El levantamiento del velo en el Derecho Administrativo
| Autor | Carla Spagnuolo - Virginia D' Isabella - Pedro Borrea - Hugo Costa |
| Páginas | 69-96 |
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CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
El Levantamiento del Velo en el Derecho Administrativo
CARLA SPAGNUOLO ARÉVALO
VIRGINIA D’ ISABELLA CIMARELLI
PEDRO BORREA BRUSAIN
HUGO COSTA BUENO
EL LEVANTAMIENTO DEL VELO EN EL
DERECHO ADMINISTRATIVO
I - INTRODUCCIÓN
I.I. - Plan de análisis
En la presente exposición intentaremos abordar un tema reciente y de sumo interés que se plantea y
se enmarca en el fenómeno que se ha dado en llamar: “la huída del Derecho Administrativo”.
Comenzaremos por realizar una breve descripción de la teoría del levantamiento del velo o del “Dis-
regard”; en segundo lugar procederemos a abordar el estudio del fenómeno de la huida del Derecho
Administrativo y sus manifestaciones en el Derecho uruguayo; para en tercer lugar analizar propiamente
la aplicabilidad de la teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas de derecho privado uti-
lizadas por el Estado en forma instrumental haciendo referencia al Derecho Comparado y a la doctrina
y jurisprudencia extranjeras. Finalmente dedicaremos un breve capítulo a las conclusiones a las que
arribemos y su eventual aplicación en nuestro Ordenamiento Jurídico.
Pero antes de abordar estos puntos comencemos por unas breves consideraciones acerca de la temática
a abordar.
I.II. - Breves consideraciones de la temática a abordar
Como señala Libardo RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ1, el exagerado avance del Estado intervencionista ha
tenido como respuesta un movimiento que propugna la reducción del campo de acción del Estado a través
de la privatización de muchas de sus actividades y empresas, lo cual trae aparejado, como consecuencia
necesaria, la búsqueda de la disminución del aparato estatal y el regreso al libre juego de la iniciativa
privada, todo lo cual se enmarca dentro de la corriente política económica más conocida como el neoli-
beralismo. Obviamente que esto signica una disminución o reducción del campo de acción del derecho
administrativo, pues el Estado contaría con menos recursos, empresas y funcionarios y correlativamente,
una disminución en las actividades jurídicas. Sin embargo observa este autor que el desprendimiento de
actividades que han venido siendo desarrolladas por el Estado y que en virtud del proceso de privatización
pasan a ser manejados por particulares, no implica el desprendimiento total de las funciones por parte del
Estado respecto de estas, pues una característica del proceso que estamos viviendo consiste en que en esos
casos el Estado no solo se reserva sino que fortalece su función reguladora de la respectiva actividad, lo cual
se traduce en el fortalecimiento de la normatividad aplicable a la misma; así se llega a ampliar en algunos
casos la función de control y vigilancia respecto de la actividad total o parcialmente privatizada.
1 RODRÍGUEZ RODRIGUEZ, Libardo, “Las vicisitudes del Derecho Administrativo y sus desafíos en el siglo XXI.”, Ponencia pre-
sentada en el Seminario Iberoamericano de Derecho Administrativo celebrado en Méjico durante los días 28 y 29 de Noviembre
de 2000, publicado en Internet www.bibliojuridica.org/libros/1/316/9.
REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
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Sin perjuicio del fenómeno de la “privatización” antes referido, es posible observar como el Estado,
cada vez más actúa a través de personas jurídicas de Derecho Privado que controlan en forma directa o
indirecta pero a las que se les aplica un régimen jurídico distinto, el Derecho Privado, provocando por
ende que dichas personas jurídicas permanezcan al margen del Derecho Administrativo.
Este fenómeno de la creación de entes instrumentales por parte de la Administración que se encuentran
regidos por las disposiciones del Derecho Privado se enmarca en la “huida del Derecho Administrativo”.
El problema que se plantea es que el Estado se encuentra facultado por ley a los efectos de crear y proceder
a la utilización de estos entes instrumentales, por lo que los límites a dicha potestad deberán surgir de
la propia ley, de los principios generales del Derecho (en particular en el tema que nos ocupa los princi-
pios generales del Derecho Administrativo y de la contratación administrativa) o de la Constitución de
la República. Es en virtud de esta circunstancia que ciertos autores, sobre todo en el ámbito de lo países
de la Unión Europea, han comenzado a hablar de un concepto legal material de Administración pública.
Es decir que se reconoce la legitimidad de que la Administración utilice personas jurídicas del Derecho
Privado, por cuanto dicha utilización posee fundamento legal, sin perjuicio de ello la misma no puede
producir perjuicios a terceros ni puede ser utilizada con mala fe o en fraude a la ley. En efecto, una persona
jurídica de Derecho Privado, instrumento de la Administración, no puede eludir el Derecho Administrativo
ocasionando un perjuicio a un tercero, ya se trate de un interés público vulnerado o de uno privado.
Corresponde destacar que este perjuicio no se verica únicamente cuando la persona jurídica ins-
trumental actúa prestando un servicio o realizando una obra sino que también podría darse en la fase
preparatoria de la contratación administrativa con la Administración. Esto, por cuanto quien contrata con
una persona jurídica de Derecho Privado instrumental de la Administración debería gozar de los medios
necesarios para requerir que el mejor oferente sea seleccionado de acuerdo con los principios y normas
del Derecho Administrativo que aseguran aspectos fundamentales de la contratación como son la concu-
rrencia, la publicidad, la igualdad, la transparencia, la materialidad, entre otros.
Como veremos en el desarrollo posterior en el Derecho Comunitario, una de las nociones en base a las
cuales se ha consagrado la noción de instrumentalidad es el concepto material de Administración, que se
maniesta en el poder adjudicador, concepto que desarrollaremos en forma más amplia en los capítulos
que siguen.
II - ORIGEN Y DESARROLLO DE LA TEORÍA DEL
DISREGARD OF LEGAL ENTITY.
II.I - Consideraciones Previas.
La personalidad jurídica como característica esencial atribuida por nuestra ley a las sociedades co-
merciales, consagra al decir de HALPERIN, una realidad jurídica, un recurso de la técnica jurídica, un
medio, un instrumento reconocido por las normas para permitir o facilitar la consecución de ciertos nes.
La consagración de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales (pero muy especialmente las
anónimas) es una consecuencia de las propias necesidades y evolución del comercio internacional. La pro-
liferación de empresas, mercantiles que buscan a través de la personalidad jurídica de los tipos sociales,
establecer patrimonios autónomos, asegurar la limitación de responsabilidad, etc, constituye un hecho
evidente. De esta realidad a la utilización de la personalidad jurídica con nes primero atípicos y luego
ilícitos, hubo apenas un paso. La nueva realidad todavía muestra a este instrumento como un pilar del
ordenamiento jurídico y del comercio. Pero muestra también como ese ordenamiento jurídico y el propio
comercio deben evitar el uso abusivo o con nes ilícitos que se haga de la personalidad jurídica.2
La protección y tutela de los acreedores se protege con la aplicación por parte de la jurisprudencia del levantamiento
del velo o teoría de la inoponibilidad de la personería jurídica. Esta teoría fue iniciada por la jurisprudencia de los Estados
Unidos y recibida en Europa continental con la obra de Rolf SERICK (“Apariencia y realidad de las sociedades
Mercantiles.”, Editorial Ariel, Barcelona, 1958). El citado autor, precisaba tres situaciones en las cuales la
teoría sería de aplicación pues en esos casos existiría abuso de derecho por medio de la persona jurídica:
fraude a la ley; fraude o violación de contrato y daño fraudulento causado a terceros.
2 HERRERA OREGGIA, Nicolás, Teoría del Disregard of legal entity: un enfoque basado en el abuso de derecho; Anuario de Derecho
Comercial, Tomo I, Año 1984, páginas 53 y siguientes.
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