La reforma de la jurisdicción voluntaria: problemas, interrogantes, soluciones

• Autor: Antonio Fernández de Buján
• Páginas: 87-102

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«LA REFORMA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA:

PROBLEMAS, INTERROGANTES, SOLUCIONES»*

ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN

Catedrático de la U.A.M.

Vocal de la Ponencia de Reforma de la Jurisdicción voluntaria. Ministerio de Justicia, España

SUMARIO

I. REFORMA LEGISLATIVA PENDIENTE. II. ETAPA DE REFLEXIÓN Y DEBATE.

III. CONCEPTO Y CONTENIDO. IV. FUNDAMENTACIÓN HISTÓRICA. V. NATURALEZA JURÍDICA Y SANCIÓN CONSTITUCIONAL.

VI. RACIONALIZACIÓN Y REDISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS. VII. A MODO DE CONCLUSIÓN.

I. REFORMA LEGISLATIVA

PENDIENTE

La disposición legal decimoctava de la Ley de

Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 (LEC),

por la que se rige la jurisdicción contenciosa en los

procesos civiles, recoge el compromiso del Gobierno

de remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley

sobre jurisdicción voluntaria, en el plazo de un año a

contar desde la fecha de entrada en vigor de la ley,

plazo que, concluida la vacatio legis prevista, finali-

zó el 8 de enero del 2002.

En la afortunada y precisa exposición de moti-

vos de la LEC, al tiempo que se menciona el anhelo y

la necesidad social de una Justicia civil nueva, que

suponga un acortamiento del tiempo necesario para

obtener una resolución jurisdiccional, que satisfaga

la demanda de tutela con plenitud de garantías pro-

cesales, también se afirma en el apartado quinto que,

en cuanto a su contenido general, dicha ley «se con-

figura con exclusión de la materia relativa a la juris-

dicción voluntaria que, como en otros países, parece

preferible regular en ley distinta». Especial signifi-

cación tiene en este campo la Ley de Jurisdicción

Voluntaria alemana (Freiwllige Gerichtsbarkeit) de

1898 que, con más de treinta reformas parciales, con-

tinúa en vigor.

En tanto no se apruebe una Ley de Jurisdicción

Voluntaria, continúa vigente, con determinadas ex-

cepciones, la regulación contenida en el libro III de

la LEC 1881, relativa a la Jurisdicción Voluntaria,

así como la correspondiente a la conciliación y a la

declaración de herederos abintestato, en los casos

en que no existe contienda judicial, conforme se es-

tablece en la disposición derogatoria única, aparta-

dos 1 y 2 de la nueva LEC. Conviene señalar, por

otra parte, que si bien la mayor parte de los supues-

tos de jurisdicción voluntaria judicial se contienen

en el libro III de la LEC, la mayor parte de los actos

de jurisdicción voluntaria judicial, y la mayor parte

de los correspondientes a la, a mi juicio,

impropiamente denominada, jurisdicción volunta-

ria no judicial, se regulan en textos legislativos di-

versos, entre los que cabe citar, el Código Civil, el

Código de Comercio, la Legislación Hipotecaria, La

Ley y el Reglamento del Registro Civil, La Ley del

contrato de seguro, La Ley de Propiedad Intelec-

tual, La Ley sobre autorización judicial en materia

de extracción de órganos, La Ley en materia de fi-

liación, patria potestad y régimen económico del

matrimonio, La Ley en materia de tutela y curatela,

La Ley en materia de acogimiento, guarda y custo-

dia de menores y adopción, y La Ley Cambiaria y

del Cheque, La Ley sobre sustracción de menores y

La Ley sobre protección patrimonial de las perso-

nas con discapacidad.

La Jurisdicción Voluntaria ha sido descrita o ca-

lificada por la doctrina y la jurisprudencia con los

mas variados epítetos: misteriosa, heterogénea, fas-

cinante, atormentada, insistente, machacona y dan-

do respuesta a problemas concretos, repudiada por

todos y sin sede científica propia, enojosa, difícil y

de poco lucimiento, uno de los más atormentados

problemas de la ciencia jurídica europea, la gran

olvidada y por qué no decirlo, la gran ignorada,

autoritaria, inquisitiva o paradigmática por su bre-

vedad y economía procesal, pero en la práctica,

salvo valiosas excepciones, ha suscitado escaso in-

terés en la doctrina científica y en el desarrollo

* Texto de la Conferencia pronunciada en la Universidad de Montevideo el día 11 de Octubre del año 2005.

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argumental de la doctrina jurisprudencial, si nos

atenemos a la relevancia de la parcela imprescindi-

ble de la realidad social que constituye su campo

de aplicación 1.

Sería deseable, en este línea de reflexión, que la

profundización en el dialogo entre historia, dogmá-

tica y realidad social, nos llevase a deslindar entre

aquellas competencias que deben continuar atribui-

das al órgano jurisdiccional, por razón de su natura-

leza jurídica, o a la consideración de ser los jueces

los operadores jurídicos que gozan de un mayor gra-

do de independencia e imparcialidad en el ejercicio

de su función, y aquellas otras competencias que atri-

buidas en su momento finales del siglo XIX- a los

jueces, en atención a su prestigio, a la seguridad jurí-

dica que producía su intervención, a la prevención o

desconfianza frente a otros operadores jurídicos, o a

razones de mera tradición historicista, oportunidad,

conveniencia o división del trabajo, podrían

desjudicializarse, al desparecer las razones de polí-

tica legislativa que constituían su fundamento, y atri-

buirse, en la parte correspondiente a disposiciones

finales, a profesionales del derecho, a quienes corres-

ponda con mayor propiedad el ejercicio de estas fun-

ciones, en atención a su propia naturaleza así como

a su especialización y cualificación jurídicas. Se tra-

taría con ello no tanto de evitar el colapso de la justi-

cia contenciosa, sino sobre todo de sistematizar y

redistribuir funciones, en aras de la racionalización

del sistema y como muestra de confianza en la ma-

durez de la sociedad civil. El marco constitucional

en el que se desenvuelve la tutela judicial, no supo-

ne, por otra parte, ningún obstáculo para acometer

la desjudicialización de aquellos supuestos que por

su propia naturaleza jurídica, corresponden a la com-

petencia funcional de otros operadores jurídicos.

La desregulación judicial supondrá la reforma de

la correspondiente legislación notarial, registral,

funcionarial o la de otros agentes jurídicos, respecto

de los que se produzca el traspaso de competencias.

La necesidad de descargar de trabajo a los jueces,

concentrar su actuación en tareas jurisdiccionales,

redistribuir competencias y racionalizar el sistema

en la Administración de Justicia, constituyó, por otra

parte, el objeto de una Recomendación del Consejo

de Europa, dirigida a los países miembros de fecha

16 de septiembre de 1986.

La Ley de Jurisdicción Voluntaria deberá por ello

regular tan sólo las competencias que se mantienen

en la órbita judicial. Ciertamente dirimir conflictos a

través del proceso, con todas las garantías propias

de la actividad procesal, es el núcleo esencial de la

postestad jurisdiccional, pero otorgar tutela judicial

fuera del proceso, con respecto a las fundamentales

garantías del procedimiento, en asuntos relativos a

menores, personas con discapacidad, incapacitados,

desvalidos, ausentes, intereses generales, públicos o

sociales, restricción de derechos fundamentales o en

conflictos no especialmente relevantes, mediante la

aplicación del derecho objetivo, forma parte asimis-

mo del contenido de facultades atribuido por el art.

117, 3 de la Constitución a Juzgados y Tribunales,

interpretado en sentido amplio.

El apropiado mantenimiento de la denominación

Jurisdicción Voluntaria, no debe calificarse en el caso

presente, conforme se expone en la Exposición de

Motivos de la LEC, como expresión en exceso

tributaria de sus orígenes históricos, ni se trataría,

tan solo, de uno de los supuestos en los que parece

conveniente rendir tributo a la tradición del lengua-

je jurídico 2, sino que al fundamento histórico de la

pareja nominal «iurisdictio voluntaria» utilizada sin

intervalos durante casi veinte siglos -y la reforma de

la Justicia no debe ni puede prescindir de la historia

(EM, XIV)- ha de añadirse el valor derivado del arrai-

go de una terminología utilizada de forma usual en

el lenguaje común y de los operadores jurídicos, así

como consolidada en la doctrina y la jurisprudencia

y la inutilidad de los esfuerzos doctrinales y legales

realizados en otras latitudes para encontrar una ex-

presión comprensiva del fenómeno que nos ocupa 3.

Así, denominaciones como proceso no contencioso

o procedimiento en Cámara de Consejo se han reve-

lado como insatisfactorias, y no han logrado susti-

tuir en los propios países en que se han introducido

a la denominación clásica que ha seguido presente

en las aportaciones científicas y, en ocasiones, de for-

ma casi freudiana, en el propio texto de la ley 4. Ju-

1En este sentido, se manifiesta MUÑOZ ROJAS, Sobre la jurisdicción voluntaria, Actualidad Civil, 1989, num. 39/90, pp. 577-585, cuando

afirma que «en el ámbito jurídico, es tan necesaria la jurisdicción voluntaria como la jurisdicción contenciosa: cada una de ellas tiene su

respectivo campo de aplicación y no son intercambiables. Si está justificada en nuestro Ordenamiento la reforma de las leyes procesa-

les, la misma o mayor justificación tiene la depuración, actualización o mejora de los expedientes de jurisdicción voluntaria adaptados

a la reforma de las leyes sustantivas, sin perjuicio de la ley básica de dichos procedimientos». Especial relevancia en la doctrina españo-

la en la materia tienen las obras de RAMOS MENDEZ, La jurisdicción Voluntaria en Negocios de Comercio, Madrid 1978; y GONZÁLEZ

POVEDA, La Jurisdicción Voluntaria, Pamplona, 3ª ed. 1997.

2Sobre el valor interpretativo de los preámbulos y el problema de la voluntas legislatoris, vid., DIEZ-PICAZO, L. M., Los preámbulos de las

leyes, ADC, T. XIV, 1992, pp. 501-533.

3Sobre la consideración del Derecho como precedente histórico, vid. en FERNÁNDEZ DE BUJAN, A., Derecho Público Romano. Recepción,

Jurisdicción y Arbitraje. Séptima edición. Madrid 2004, pp. 35 ss. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A. Jurisdicción Voluntaria en Derecho Romano,

Madrid 3ª ed. 1999.

4Art. 32, disp. Att. del Código Civil Italiano: «el ministerio público debe ser oído siempre en los procedimientos de jurisdicción volun-

taria que tienen contenido patrimonial»; arts. 35 y 36 del D.P.R., 5 de enero de 1967, n. 200, que regulan las funciones y competencias de