Sentencia Definitiva Nº 124/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºTº, 31-05-2023

• Fecha: 31 Mayo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SENTENCIA Nº 124/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.A. De Simas.

Ministras Firmantes: Dras. M.A. De Simas, M.G.H., M.B.P..

Montevideo, 31 de mayo de 2023.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: "AA C/MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO, AMPARO", IUE 2-71428/2022; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1º Turno, Dr. G.I.B..

RESULTANDO:

1º) La decisión impugnada, a cuya relación de hechos se remite por ajustarse a lo actuado infolios, amparó parcialmente la demanda y, en su mérito, condenó al Ministerio de Salud Pública a proporcionar a AA el medicamento ACALABRUTINIB en la cantidad y por el tiempo que indiquen sus médicos tratantes, todo ello en el plazo de veinticuatro horas, bajo apercibimiento de conminaciones económicas. Desestimó la demanda respecto del Fondo Nacional de Recursos, sin especial condenación.

2º) Contra la referida sentencia, el Ministerio de Salud Pública a través de su representante, interpuso recurso de apelación, invocando agravios por cuanto entiende que no se configuraron los extremos exigidos en la ley para admitir la acción de amparo a su respecto.

En toda instancia el Ministerio de Salud Pública actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la Ley, por lo que no puede catalogarse como manifiestamente ilegítimo u omisivo su accionar, como se adujo en la decisión.

No se está ante una actividad administrativa del MSP manifiestamente ilegítima, que justifique y habilite el estudio y análisis de la acción de amparo. No se configuró un actuar ilegítimo en relación a la conducta del MSP -mucho menos aún que revista el carácter de manifiesto- en tanto se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la Ley a la Secretaría de Estado.

Se consideró que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por la accionante, cuando lo que consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

El art. 7 de la ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”.

No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente, ya que se garantizó en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”, ya que se han establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral que se encuentran totalmente reglados, en respuesta a los intereses sociales de toda la población.

La decisión desconoció el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado, el que está establecido en la Constitución (especialmente, arts. 168 y 181 de la ley 9.202, el Decreto Ley 15.181; Decreto Ley 15.443; Decreto Ley 15.703; Ley 17.930; Ley 18.211, especialmente en sus artículos 1, 4, 7, 10 y 45).

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo Nros. 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

No se verificó acción u omisión de su parte susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

Pide en definitiva se revoque la sentencia.

3º) Sustanciado el recurso, la parte actora a través de su representante procesal, a la vez que abogó por el mantenimiento de la decisión, interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 inciso 2 y 10 de la Ley Nº 18.335; 51 literal B e inciso final del 45 de la Ley Nº 18.211.

Elevadas las actuaciones para ante la Suprema Corte de Justicia, por Sentencia Nº 64 de 2 de marzo pasado, dictada en mayoría, se declaró la inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2º de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y por ende, inaplicables a la actora, desestimándose en lo restante.

4º) Franqueado el recurso y recibidas las actuaciones en la Sala el 26 de mayo pasado, se estudiaron las mismas en acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (artículo 61 de la LOT); habrá de confirmar la decisión de primera instancia, por las razones que se explicitan.

II) El caso de autos.

En la especie, la Sra. AA promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos.

Expresó: es portadora de LEUCEMIA LINFOIDE CRÓNICA, tal como emerge del informe efectuado por su médica tratante, Dra. S.R., quien le asiste en el Hospital de Clínicas.

Este año se constató progresión de la enfermedad, indicándosele tratamiento con ACALABRUTINIB.

Presentó petición administrativa ante el MSP y el FNR.

El medicamento es comercializado en nuestro país por el laboratorio ASTRAZENECA, no encontrándose en condiciones económicas de costear el mismo en forma privada.

Es jubilada y percibe como único ingreso la suma de $ 21.310.

Tanto el MSP como el FNR que mantiene autonomía administrativa a efectos de lo dispuesto en la Ley N°16.343, están legitimados pasivamente en el presente accionamiento por formar parte del sistema de salud y ser los encargados de determinar qué medicamentos se financiarán bajo la órbita del FNR.

Se conculca el derecho a la protección de la vida, la salud y la dignidad humana protegidos por los artículos 7, 8, 44 y 72 de la Constitución Nacional y por normas de fuente internacional ratificados por el Estado. Lamentablemente, padece de una enfermedad que requiere, en orden de prolongar y mejorar su calidad de vida, el tratamiento con un medicamento de alto costo.

El MSP está legitimado pasivamente por no cumplir con el deber constitucional establecido en el art. 44 de proporcionar gratuitamente los medios de previsión y asistencia a quien no cuenta con recursos suficientes para obtenerlos, conculcando de esta manera el derecho a la protección de la salud establecido en la Constitución y en los tratados internacionales suscritos por el país.

Compete a la CHA que administra al FNR determinar los medicamentos que se incluyen bajo la cobertura de dicha institución.

Por lo tanto, el FNR participa, junto al MSP de la responsabilidad de definir e instrumentar las...