Sentencia Definitiva Nº 127/2022 de Suprema Corte de Justicia, 28-06-2022

• Fecha: 28 Junio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFNITIVA Nº 127/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 28 de junio de 2022

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-16236/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 73-80 y por el codemandado Ministerio de Salud a fs. 85-89, contra la sentencia definitiva Nº 26/2022 del 8 de abril de 2022 de fs. 58-68, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno, Dra. M.J.F.P..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el Fondo Nacional de Recursos.

Se amparó la demanda y en su mérito se condenó al Ministerio de Salud a suministrar a la actora el medicamento BEVACIZUMAB en un plazo de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones que formule su médica tratante, durante todo el tiempo que ésta lo indique, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas en el artículo 9 literal C de la Ley Nº 16.011; sin especial condenación.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs.

73-80 manifestó que le agravia que se haya acogido la excepción de falta de legitimación pasiva del FNR, porque es falso que el FNR no financia fármacos no incluidos en el FTM. Sostuvo que el FNR es una institución creada con carácter de persona pública no estatal que brinda cobertura financiera a medicamentos de alto costo, es una persona pública creada en cumplimiento del mandato constitucional, que exige hacer efectiva la salvaguarda del acceso a la salud.

Agregó que no se puede desconocer la evidencia científica y la necesidad clínica de suministro de BEVACIZUMAB, destacando que el FNR tuvo la posibilidad de analizar lo requerido para el caso puntual y no lo hizo. Por ello es que el FNR incurre en ilegitimidad manifiesta al negarle a la actora la excelente posibilidad de paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida, violentando el mandato del artículo 44 de la Constitución.

Reseñó que no se ha controvertido la indicación médica ni la efectividad del fármaco para la patología de la actora, extremos acreditados en autos.

3. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud – MS - quien en escrito de fs. 85-89 v. manifestó que le agravia la condena en tanto no se configuran los elementos requeridos para que prospere la acción de amparo, ya que en el caso no estamos ante una actividad manifiestamente ilegítima.

Sostuvo que esta cartera cumplió con la inclusión del fármaco y que es el propio FNR quien lo limita para ciertas patologías por lo que el medicamento corresponde sea brindado por dicho codemandado.

4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 94-105 v. interponiendo excepción de inconstitucionalidad de los artículos 7 de la Ley Nº 18.335 y 45 de la Ley Nº 18.211.

Evacuó el traslado manifestando que no asiste razón al apelante en cuanto manifiesta que le agravia la recurrida porque no se configuraron los requisitos exigidos para la acción de amparo; esta parte comparte el análisis efectuado por la sentenciante. Afirma que se configura la ilegitimidad manifiesta ya que el MS priva a una paciente oncológica del medicamento que puede salvar su vida, recordando que la Secretaría no contestó la petición administrativa.

Sostuvo que no se viola el principio de separación de poderes porque el Poder Judicial es el encargo de intervenir en las violaciones de derechos cometidas por el Estado.

5. Por Sentencia Nº 406/2022 del 24 de mayo de 2022 (fs. 113-114), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2° de la Ley N° 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley N° 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

6. Franqueada la alzada por Decreto Nº 1623/2022 del 27 de junio de 2022 (fs. 122), se asignó esta Sala (fs. 126) y recibidos los autos en el Tribunal el 27 de junio de 2022 (fs. 126 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de confirmar la apelada, por los motivos que se expondrán.

II. En primer término, la Sala entiende que no son de recibo los agravios esgrimidos por el actor. Se destaca que el Tribunal tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM. De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 99/2022, en donde, tratando un caso análogo de solicitud de un medicamento no incluido en el FTM, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre...