Sentencia Definitiva Nº 13/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºTº, 13-02-2023

• Fecha: 13 Febrero 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “A.A. c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro. AMPARO.”, IUE: 2-54012/2022”; venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia Nº 67/2022, dictada el 8 de noviembre de 2022, por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno, Dr. C.A..

RESULTANDO:

1 - Por la recurrida, el decisor de primera instancia acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el co-demandado Fondo Nacional de Recursos y en su mérito desestimó la demanda incoada a su respecto.

Amparo la demanda, condenó al Ministerio de Salud Pública (en adelante M.S.P.), - el suministro del fármaco VISMODEGIB, en plazo máximo de 5 días y hasta tanto su médica tratante lo prescriba y/o sea protocolizado para la patología del actor en el FTM. Sin condenaciones especiales. -fs. 240-250.-

2 - Contra dicho dispositivo, interpone la Dra. C.L., representante legal del M.S.P., recurso de apelación, formulando los agravios que surgen a fs. 252-257.

Sustanciada la impugnación, la evacúa la parte actora abogando por la confirmatoria de la recurrida y deduciendo inconstitucionalidad en vía de excepción., respecto a los artículos 7 inc 2 y art. 10 ley 18.355, art.51 lit.B y el inc final del art. 45 ley 18.211.- A fs.274 y ss contesta el recurso de apelación el representante legal del FNR, solicitando que se sirva confirmar la hostigada respecto a su representada.

3- Por decreto No. 2257 de 22/1//22 -fs.276-, la Sede a quo, ordenó suspender el procedimiento, elevándose las actuaciones para ante la Suprema Corte de Justicia.

Por sentencia No. 1167 de 1/12/22, la Corporación por mayoría declaró inconstitucionales los art. 7 inc. 2 de la ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la ley 18.211 y en consecuencia inaplicable a la parte actora; desestimando el excepcionamiento respecto a los demás artículos mencionados.

4 – Por resolución No.128/2022, de 07 de febrero de 2023, se franquea la alzada; siendo recibidos los autos por este Tribunal el 8 de febrero de 2023. Previo estudio de las Sras. Ministras, se acuerda la presente decisión, designándose para su redacción a la Dra. A. de los Santos.

CONSIDERANDO:

I - Por el número de voluntades legalmente requerido (art. 61, inc. 1º LOT, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia dictada, por lo que se dirá.

II - Síntesis del caso, en los hechos relevantes a efectos de la presente Alzada:

II.1 - A fs. 174 y sgtes. comparece A.A., promoviendo acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos, pretendiendo la condena a suministrarle el medicamento VISMODEGIB (Erivedge ), en las dosis y por el tiempo que indique el médico o los médicos tratantes.

Manifiesta el actor que tiene 66 años de edad, que se le practicaron diferentes estudios clínicos, explicando cómo fue evolucionando su enfermedad, habiéndole realizado análisis mediante biopsia se constata carcinoma basocelular, de tipo mixto, con componente micronoludar superficial y esclerótico morfeiforme, en la profundidad. Márgenes de resección laterales pasan por lesión. Se evalúa con médico cirujano plástico y se descarta la posibilidad de tratamiento quirúrgico. La primera línea de tratamiento fue realizada con radioterapia. En la actualidad se constató una progresión clínica de la enfermedad, que incluye compromiso óseo, se planteó en el comité de tumores, descartándose nuevamente la intervención quirúrgica, indicándose tratamiento con 150 mg por día de VISMODEGID vía oral. La médica oncóloga tratante, Dra. M., en el informe realizado, indica las bondades del medicamento, los resultados beneficiosos obtenidos, tratamiento indicado en guías nacionales e internacionales contando con suficiente evidencia científica respecto a su eficacia y seguridad, con estudios realizados por la FDA y EMA, para pacientes que sufren la misma patología que el actor. Continúa manifestando la médica tratante que éste el único tratamiento válido, ante el tumor que continúa progresando. (fs. 170 y vto.), siendo atendido en el Instituto Asistencia Colectivo (IAC) de la ciudad de Treinta y Tres

El fármaco reclamado no está en el FTM; pero sí está registrado y autorizada su venta ante el M.S.P., con el número de Registro 43856 por el Laboratorio Roche, lo que se acredita con el respectivo documento letra H.

El medicamento es de alto costo, ascendiendo aproximadamente mensualmente a $ 192.310,48 más impuestos, siendo imposible solventarlo, debido a que su único ingreso es el que percibe por una jubilación que sirve el BPS de $ 15.511, lo que acredita con recibos de pago (fs. 166).

Realizó peticiones administrativas ante el MSP y ante el FNR, obteniendo repuesta negativa. (fs.171 y 172).

Sostiene que la omisión de los demandados en suministrar el fármaco es manifiestamente ilegítima al vulnerar sus derechos a la salud y a la vida, así como el derecho a la igualdad., cita jurisprudencia y ofrece prueba.

III - Como primera consideración no es objeto de la alzada, la patología del actor, la pertinencia del tratamiento médico objeto de autos, el costo del fármaco ni la situación económica del accionante quien promovió la presente acción por no poder asumir el costo del tratamiento indicado por su médica oncóloga tratante Dra. V.M..

IV- Agravios MSP La representante legal del M.S.P, postuló agravios a) respecto a la incorrecta imputación de ilegitimidad manifiesta por no suministrar el fármaco reclamado. Afirma que no existe de su parte una actividad manifiestamente ilegítima, ya que el fármaco denegado no está incluido en el F.T.M. Reitera que no es dispensador de medicamentos y que el art. 44 de la Constitución no consagra un derecho irrestricto de las personas al suministro de medicamentos; sino que tal derecho al acceso a fármacos está limitado en los términos del art. 7 de la ley 18.335.

Se verifica total legitimidad en su actividad, porque ha cumplido cabalmente con todas sus competencias públicas determinadas por normas constitucionales y legales; b) no se solicitó por parte de ninguna de las Cátedras de UdelaR, la inclusión del medicamento en el FTM para la patología del actor, ni la ampliación del FTM en el sentido de referencia. Siendo los recursos presupuestales escasos y la variedad de medicamentos en plaza (y en el mundo) amplísima, el Estado tiene necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la sustentabilidad del sistema, (art.3 ley 18.211), citando jurisprudencia de la S.C.J. a su respecto. Expresa que tanto la FDA (EEUU) o la EMA (Europa), son organismos que aprueban registros para la comercialización de medicamentos, pero no financian tratamientos, ni su pronunciamiento favorable implica que los Estados deben proporcionarlos directamente. El MSP no ha incurrido en omisión, y menos aún en ilegitimidad manifiesta: actualizada el FTM con asiduidad; el proceso de actualización está fundado en la opinión médica y científica de las distintas cátedras de la Facultad de Medicina-UdelaR.

Cita jurisprudencia que avala su posición.

V.- Esta Sala estima que los agravios expresados por el apelante no son de recibo, correspondiendo confirmar la hostigada.

En sede de apelación el M.S.P cuestiona esencialmente la procedencia de la admisión de la vía del amparo y la condena impuesta, repitiendo los mismos...