Sentencia Definitiva Nº 130/2022 de Suprema Corte de Justicia, 03-08-2022

• Fecha: 03 Agosto 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SEF 130/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de S.,

Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 3 de agosto de 2022

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AAA C/ MSP y otro. Acción de Amparo”. I.U.E 2-22875/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MSP contra la sentencia definitiva de primera instancia No 38/2022 dictada el 18/5/2022 por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2º Turno, Dra. J.C.Z..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento la Sra. Juez “a quo” resolvió : a) amparar la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el FNR; b) hacer lugar al accionamiento de obrados y, en su mérito, condenar al MSP a proporcionar al actor, en un plazo de 24 horas, el medicamento denominado DARATUMUMAB conforme las indicaciones de su médico tratante, durante todo el tiempo que éste lo indique, bajo apercibimiento de aplicación de sanciones económicas previstas en el art. 9 literal C de la ley 16.011, sin especial condena en el grado.

II) Contra la referida sentencia, el co- demandado MSP interpuso recurso de apelación (fs.205 y sgtes.), invocando como agravios:

a) No se configuraron los extremos exigidos en la normativa para admitir la acción de amparo impetrada respecto de la cartera ministerial demandada. Ello por cuanto no se actuó con ilegitimidad manifiesta.

En toda instancia su representada actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa. Por ello, no puede catalogarse como manifiestamente ilegítimo u omisivo su accionar.

Se consideró que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por el accionante, cuando lo que consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

b) El art. 7 de la Ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia. No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud. c) Se ha garantizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”, ya que se han establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral que se encuentran totalmente reglados, en respuesta a los intereses sociales de toda la población. Se desconoció y desatendió por la a quo absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado, el que está establecido en la Constitución (especialmente, arts. 168 y 181 de la ley 9.202, el Decreto Ley 15.181; Decreto Ley 15.443; Decreto Ley 15.703; Ley 17.930; Ley 18.211, especialmente en sus artículos 1, 4, 7, 10 y 45.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo Nos. 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

d) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

e) En el presente accionamiento de amparo se condenó al MSP, sin configurarse la presencia de todos los elementos habilitantes para que prospere el accionamiento impetrado (artículos 1 y 2 de la ley 16.011).

f) Se solicita la revocación parcial de la recurrida en cuanto condenó a otorgar el medicamento en el plazo de 24 horas, plazo que resulta de imposible cumplimiento.

Al tratarse de una contratación pública, que exige el manejo de fondos estatales, el proceso de adquisición de lo pretendido se encuentra sometido a una rigurosa normativa, erigida sobre la base del art. 33 del TOCAF, y bajo el control del Tribunal de Cuentas, razón por la que, necesariamente, debe sustanciarse a través de un procedimiento administrativo.

Este proceso implica la recepción de la receta y cotejar que la misma se corresponda con el contenido de la sentencia, tarea que es realizada por la División Servicios Jurídicos del MSP. Inmediatamente, el expediente es elevado al Departamento de Compras y Suministros, el que debe de seleccionar el oferente (para ello usualmente realiza una convocatoria de oferentes y llamado de precios, a los efectos de elegir la oferta más conveniente). Dicha información es remitida a la Dirección General de la Salud (ordenador del gasto), que emite la resolución correspondiente, siendo la adquisición ejecutada por el Departamento de Compras y Suministros mediante el libramiento de una orden de compra. Una vez efectuada la misma, el laboratorio remite el producto directamente a la institución de asistencia médica, con la cual coordina su entrega. Este procedimiento abreviado pretende asegurar el uso transparente y controlado de fondos públicos, cumpliendo con la normativa vigente y adecuándose a los controles y directivas del Tribunal de Cuentas de la República. Solicita un plazo de cinco días hábiles a partir de la entrega por parte del paciente de la receta médica correspondiente a los efectos del cumplimiento de lo ordenado.

III) A fs. 649 y sigtes., la actora evacuó el traslado conferido (abogando por la confirmatoria de la impugnada en cuanto a la condena al MSP) e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 inciso 2 y 10 de la Ley 18.335, el inciso final del art. 45 de la Ley 18.211 y el artículo 51 literal b de la misma norma, por entender que dicha normativa vulnera y violenta flagrantemente el inciso 2 del art. 44 de la Carta Magna, la que fue resuelta por Sentencia 522 del 14/06/2022, declarando inconstitucionales e inaplicables los artículos 7 inciso 2 de la Ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la Ley 18.211 para el caso de obrados. Desestimó el excepcionamiento en lo demás (fs. 234/235).

Devuelto el expediente al Juzgado, por providencia Nº 1517/2022 del 29/7/2022, se franqueó la alzada con las formalidades de estilo (fs. 243). Recibidos los autos con fecha 29 de julio de 2022 (fs. 247 vto.), se estudiaron en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inc. 3º de la Ley Nº 16.011 y se acordó sentencia en legal forma, dictándose el presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por el número de voluntades requerido en la ley (art. 61 LOT), habrá de confirmar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada. Sin especiales sanciones causídicas en la instancia.

II) El “thema decidendum” en el grado queda delimitado por los agravios esgrimidos por el impugnante, por lo que el contenido de estos delimitará el presente pronunciamiento.

El acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el FNR no fue objeto de agravio alguno, por lo que devino firme y no corresponde al Tribunal pronunciamiento al respecto.

III) El caso de autos:

A) En el caso, compareció el actor, de 52 años de edad, promoviendo acción de amparo contra el MSP y el FNR.

Indicó que es portador de MIELOMA MÚLTIPLE, diagnosticado en 2019, tal como emerge del informe efectuado por su médico tratante, quien le asiste en el Círculo Católico.

Inició tratamiento en base a BORTIZOMIB-LENALIDOMIDA-DEXAMETASONA, que recibió entre mayo y julio de 2019, por un total de seis series, con muy buena tolerancia.

Posteriormente se consolidó con trasplante autólogo de médula ósea en diciembre de 2019, con muy buena evolución.

Luego recibió mantenimiento en base a LENALIDOMIDA.

Actualmente se constató progresión.

Al no haber conseguido respuesta a estos tratamientos, su equipo médico tratante le indicó los fármacos BORTEZOMIB y DARATUMUMAB.

El medicamento BORTEZOMIB se encuentra bajo la cobertura del FNR.

En virtud de la derogación de la Ordenanza 692/2016 y el trámite especial que contenía ante el M.S.P. se vio obligada a presentar ante dicha institución petición simple al amparo del art. 318 de la Constitución, lo que también realizó ante el F.N.R.

La European Medicines Agency (EMA) y la Food and Drugs Administration (FDA) han autorizado su...