Sentencia Definitiva Nº 133/2022 de Suprema Corte de Justicia, 20-07-2022

• Fecha: 20 Julio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 133/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 20 de julio de 2022

Ministra redactora Dra. Beatriz V.

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AAA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-798/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Ministerio de Salud a fs. 502-507 y Fondo Nacional de Recursos a fs. 510-516, contra la sentencia definitiva Nº 7/2022 del 21 de febrero de 2021 de fs. 484-499, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, Dr. Juan Benitez Caorsi

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se dispuso hacer lugar al accionamiento de autos, y en su mérito condenar in solidum al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud, a proporcionar a la actora los medicamentos VENETOCLAX y RITUXIMAB; según lo requiera el equipo médico tratante (y por el tiempo que éste determine).

Todo en un plazo no mayor a 24 horas a partir del antedicho requerimiento.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la codemandada Ministerio de Salud (en adelante, MS), quien en escrito de fs.

502 manifestó que le agravia que se haya condenado cuando no hubo de su parte un actuar omisivo o manifiestamente ilegítimo, ya que actuó conforme a la Constitución y a las Leyes, y, por tanto, no se da este requisito esencial para la promoción de la acción de amparo. Agregó que el MS no es un organismo financiador de medicamentos a la población y en tal sentido el a quo desconoce los cometidos del marco normativo, en especial de las Leyes 9.202 y 17.930 (artículo 264) que imponen a su parte la obligación de asegurar la atención integral de la población en su totalidad. No se visualiza cuál es el acto leviso manifiestamente ilegítimo, ya que estamos ante una actividad administrativa legítima.

Se agravió por cuanto no tiene la obligación de proporcionar medicamentos.. Agregó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Citó la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 1981/2017 del 20 de diciembre de 2017.

Concluyó que el Estado no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud. Ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del derecho a la salud integral, por lo que la recurrida, al condenar al MS, viola la separación de poderes.

3. Contra la referida providencia también se alzó en tiempo y forma la codemandada Fondo Nacional de Recursos (en adelante, FNR), quien en escrito de fs. 510 v. manifestó que le agravia que se le haya condenado, porque los fundamentos que basan la decisión parten de una errónea interpretación del derecho y valoración de la prueba que desestima la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente planteada.

Sostuvo que no se toma en cuenta la naturaleza jurídica del FNR ni la ausencia de ilegitimidad manifiesta en su actuación, manifestando que por el principio de especialidad únicamente puede financiar los medicamentos que el MSP incluye en el FTM. Quedó probado en autos que el fármaco VENETOCLAX no se encuentran incluidos en el FTM para la patología del actor, y si lo esta el RITUXIMAB, y por tanto el FNR no esta obligado a proporcionar un tratamiento unitario ( VENETOCLAX y RITUXIMAB)

También se agravió en la interpretación de los artículos 409 y 410 de la Ley Nº 19.889 (LUC) porque la referida norma no fue citada por las partes, pero además tampoco modificó ninguna norma relativa a los cometidos del FNR.

Concluyó que no existe ningún derecho protegido constitucionalmente respecto del FNR porque el artículo 44 de la Constitución no establece un derecho sino el deber de cuidar la salud y asistirse en caso de enfermedad. Aun así, el FNR como persona pública no estatal no se encuentra comprendida en las entidades que deben velar por esos derechos.

4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 523-543 vto, interponiendo simultáneamente y en el mismo acto inconstitucionalidad respecto del art. 7 inc. 2 y el art. 10 de la ley 18.335, art. 51 lit B y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Evacúa el traslado de la apelación del MS indicando que sí actuó ilegítimamente por negarse a financiar la combinación de fármacos, siendo el único que le permitiría al actor tener una sobre vida significativa (hecho que no fue objeto de controversias) y que los argumentos violan todas las normas de rango constitucional nacionales y supranacionales.

Evacúa el traslado de la apelación del FNR indicando que se aplican los mismos fundamentos que lo dicho para el MSP, excepto en cuanto a su legitimación pasiva, respecto a lo cual sostuvo que el FNR es una persona pública creada en cumplimiento del mandato constitucional qu exige un hacer efectivo que salvaguarde el acceso a la salud en forma equitativa, e integral, entendiendo al derecho a la salud como un derecho aoporte e instrumental del derecho a la vida digna.

5. El FNR evacuó el traslado de la apelación del MS en escrito de fs.545 indicando que no puede financiar dichos fármacos dado que el MSP no los incluyó en combinación en el FTM, y que por tanto no puede violar el marco jurídico de las leyes 16.343, 17930 y decreto 130/2017 por el principio de especialidad rector de todo organismo público

6. Por Sentencia Nº 381/2021 del 10 de mayo de 2022 (fs. 552), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucional los arts. 7 insc. 2 de la ley 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

7. Por providencia Nº 1473/2022 del 27 de junio de 2022 (fs. 561), se franqueó la apelación, habiendo el tribunal recibido los autos el 29 de junio de 2022 a las 15:51 horas (fs.565 v.). Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de revocar la apelada exclusivamente en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, y confirmarla en lo demás, por los motivos que se expondrán.

II. En primer término, el Tribunal entiende que corresponde hacer lugar a los agravios vertidos por el apelante codemandado Fondo Nacional de Recursos.

Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM como es el caso del solicitado en autos (VENETOCLAX). De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 24/2021, en donde se trataba un caso análogo de solicitud de VENETOCLAX en combinación con RITUXIMAB, y la Sala expresaba: “…son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012:

“El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables...