Sentencia Definitiva Nº 135/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºTº, 01-08-2022

• Fecha: 01 Agosto 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

Sentencia No. 135/2022 1/8/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEGUNDO TURNO.

MINISTRA REDACTORA: DRA. ADRIANA DE LOS SANTOS

MINISTRAS FIRMANTES: DRA. P.H., DRA. ROSARIO SAPELLI, DRA. ADRIANA DE LOS SANTOS.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “ AAA c/MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro. AMPARO”, IUE: 2-7754/2022”; venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia Nº 16/2022, dictada el 10 de marzo de 2022, por la Sra. Jueza Letrada de la Capital de 16 Turno, Dra. A.L..

RESULTANDO:

1 - Por la recurrida, la decisora de primera instancia, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el co-demandado Fondo Nacional de Recursos y en su mérito desestimó la demanda incoada a su respecto.

Amparando la demanda, condenó al Ministerio de Salud Pública (en adelante M.S.P.), - a suministrar a la actora, el medicamento AVELUMAB, de acuerdo a las indicaciones de su médica tratante y por todo el tiempo que lo indique, en un plazo de 24 horas, bajo apercibimiento. Sin condenaciones especiales. -fs. 86 a 98 vto.-

2 - Contra dicho dispositivo, interpone la Dra. C.U., representante legal del M.S.P., recurso de apelación, formulando los agravios que surgen a fs. 102 a 107.

Sustanciada la impugnación, la evacúa el representante legal del FNR -fs. 122 y vto- y la actora hace lo propio de fs. 124- 140 vto abogando por la confirmatoria de la recurrida y deduciendo inconstitucionalidad en excepción de excepción.

Por decreto 642 -fs.142-, conforme al art. 514 la Sede a quo, ordenó suspender el procedimiento, ordenando su elevación para ante la Suprema Corte de Justicia.

Por sentencia No. 351 de 10/5/2022, la Corporación declaró inconstitucionales los art. 7 inc. 2 de la ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la ley 18.211 y en consecuencia inaplicable a la parte actora.

3 - Por resolución No. 1930/2022, de 22 de julio de 2022, se franquea la alzada; siendo recibidos los autos por este Tribunal el 26 de julio de 2022. Previo estudio de las Sras. Ministras, se acuerda la presente decisión, designándose para su redacción a la Dra. A. de los Santos.

CONSIDERANDO:

1 - Por el número de voluntades legalmente requerido (art. 61, inc. 1º LOT), la Sala confirmará la sentencia de primera instancia dictada, por lo que se dirá.

2 - Síntesis del caso, en los hechos relevantes a efectos de la presente Alzada:

2.1 - A fs. 33 y sgtes. comparece la actora AAA promoviendo acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos, pretendiendo la condena a suministrarle el medicamento AVELUMAB, en las dosis y por el tiempo que indique el médico o los médicos tratantes, bajo apercibimiento de aplicárseles astreintes.

Afirma la accionante que tiene 68 años de edad, y es portadora de CARCINOMA UROTELIAL, como surge del informe de su médica oncóloga tratante Dra. L.V., quién la asiste en el INCA.

Fue diagnóstica en el año 2016, recibiendo diferente líneas de tratamiento. Debido al estadio de su enfermedad, la médica tratante le indicó AVELUMAB, habiendo realizado solicitudes ante el FNR y el MSP obtuvo repuesta negativa.

El fármaco reclamado no está en el FTM; siendo comercializado por el Laboratorio Tergen Pharma, en nuestro país.

El fármaco no está registrado ante el MSP si bien hay profusa evidencia científica respecto a su eficacia y seguridad, con estudios realizados por la FDA y EMA, para pacientes que sufren la misma patología que la actora.

El medicamento es de alto costo, ascendiendo aproximadamente a U$S 1.400, dependiendo de la dosis mensual que requiera, no pudiendo solventarlo, debido a que su único ingreso es el que percibe por su trabajo $ 17.161, viviendo con su hija en una casa que alquila a través de ANDA.

Sostiene que la omisión de los demandados en suministrar el fármaco es manifiestamente ilegítima al vulnerar sus derechos a la salud y a la vida, así como el derecho a la igualdad.

3 - Como primera consideración no es objeto de la alzada la pertinencia del tratamiento médico objeto de autos, el costo del mismo ni la situación económica de la actora, quien promovió la presente acción por no poder asumir el costo del tratamiento indicado por su médico tratante.

4- Agravios MSP La representante legal del M.S.P, postuló agravios respecto a la incorrecta imputación de ilegitimidad manifiesta por no suministrar el fármaco reclamado. Afirma que no existe de su parte una actividad manifiestamente ilegítima, ya que el fármaco denegado no está incluidos en el F.T.M. Reitera que no es dispensador de medicamentos y que el art. 44 de la Constitución no consagra un derecho irrestricto de las personas al suministro de medicamentos; sino que tal derecho al acceso a fármacos está limitado en los términos del art. 7 de la ley 18.335.

Se verifica total legitimidad en su actividad, porque ha cumplido cabalmente con todas sus competencias públicas determinadas por normas constitucionales y legales.

Cita jurisprudencia que avala su posición.

Esta Sala estima que los agravios expresados por el apelante no son de recibo. Como lo sostuvo esta Sala, con anterior integración: “…en materia interpretativa de derechos humanos rige el principio pro homine o como lo denomina K.C., “pro persona” tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho, o bien, en sentido complementario aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones (Cfm Castilla, K. (2009). El principio Pro persona en la Administración de Justicia. Cuestiones Constitucionales pp65-83)

Dicho principio se basa en que los derechos inherentes a la persona humana deben ser protegidos frente al accionar u omitir ilegítimos del Estado, de forma que se permita asegurar para todos los niveles el respeto de los derechos humanos

Tiene dos reglas principales:1) Preferencia interpretativa, en virtud de la cual se debe realizar una interpretación extensiva de las mismas para la consagración de derechos ,y restringida para establecer las exoneraciones previstas en las normas 2) Preferencia de normas : cuando existan dos normas que regulen un determinado tema debe darse preferencia a la norma más protectora, independientemente del rango de las normas Asimismo en el caso de restricción de derechos se debe buscar la norma que mejor proteja los derechos humanos involucrados .-

Este principio no conlleva a una derogación de normas, sino que constituye un criterio de aplicación e interpretación que busca la norma que mayor protección ofrezca, esto es la que consagre mejores o mayores protecciones para las personas, por encima de las reglas de jerarquía y temporalidad a fin de lograr la conservación de las normas más favorables para el ejercicio de los derechos humanos

Y de una interpretación conforme a los preceptos antes mencionados podemos concluir que conforme a la normativa aplicable la actora tiene en tanto titular del derecho humano...