Sentencia Definitiva Nº 14/2023 de Suprema Corte de Justicia, 08-02-2023

• Fecha: 08 Febrero 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 14/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 8 de febrero de 2023

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-54633/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Ministerio de Salud Pública a fs. 809-814 vto. y Fondo Nacional de Recursos a fs. 815-820, contra la sentencia definitiva Nº 88/2022 del 19 de octubre de 2022 de fs. 785-803, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno, Dra. G.R.M..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la excepción de falta de legitimación opuesta por el Fondo Nacional de Recursos. Se amparó la demanda promovida y, en su mérito, se condenó al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a suministrarle a la actora AA los medicamentos POMALIDOMIDA y DARATUMUMAB, en un plazo de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones de su médica tratante y durante todo el tiempo que la misma lo determine.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 809-814 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto el compareciente no actuó con la ilegitimidad manifiesta requerida por la Ley Nº 16.011 para que prospere la acción de amparo; en todo momento actuó conforme lo prescribe la Constitución y la Ley, por lo que su accionar no puede catalogarse de manifiestamente ilegítimo u omisivo.

Agregó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñada por el Estado.

Expresó que el artículo 7 inciso segundo de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-. La A quo desconoce y desatiende absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR-, quien en escrito de fs. 815-820 manifestó que le agravia la errónea aplicación del derecho e interpretación de la prueba, ya que quedó demostrado que los fármacos reclamados no están incluidos en el FTM. Así, el compareciente carece de legitimación pasiva conforme a la normativa vigente, especialmente destacando lo previsto en el artículo 12 del Decreto 13/2017 que determina las etapas de inclusión de los fármacos al listado aludido.

Recordó que el FNR es una persona jurídica de derecho público que se rige por el principio de especialidad y no puede hacer más que aquello que le está legalmente permitido, debiendo cumplir con los requisitos de la normativa que lo regula. Cubrir el medicamento en las condiciones dispuestas implicaría que el mismo se aparte de su marco regulatorio.

Expresó que no son de aplicación los fundamentos de la Ley Nº 19.889, los que fueron derogados por la Ley Nº 19.924 (artículos 682 a 684).

Finalmente, sostuvo que el artículo 44 de la Constitución no alcanza a esta parte con la obligación prevista ya que el dicente no forma parte del Estado.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 826-842 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 inc. 2 y artículo 10 de la Ley Nº 18.335, artículo 51 literal B e inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Evacuó el traslado de la apelación del FNR manifestando que se comparten en su totalidad los fundamentos vertidos en la sentencia definitiva y agrega que es una institución creada con carácter de persona pública no estatal que brinda cobertura financiera a procedimientos de medicina altamente especializada y medicamentos de alto costo. Siendo una persona pública creada en cumplimiento del mandato constitucional, se exige un hacer efectivo que salvaguarde el acceso a la salud como soporte del derecho a la vida digna. Finalmente, destaca que la Comisión Honoraria administradora del FNR es la encargada de determinar lo que será cubierto por dicha institución y, por tanto, es uno de los responsables en hacer funcionar el sistema de salud. No puede admitirse argumentos meramente formales cuando estamos ante la vulneración de derechos fundamentales.

Evacuó el traslado de la apelación del MSP manifestando que se comparten en su totalidad los fundamentos vertidos en la sentencia definitiva y que ha quedado probado que la Secretaría actuó con ilegitimidad manifiesta al negarle a la actora la financiación del único medicamento que puede paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida. El apelante utiliza meramente una cuestión formal para defenderse, que es la no inclusión del fármaco en el FTM. Es responsabilidad y obligación del Estado proteger la salud de los habitantes y brindar auxilio a los carentes de recursos suficientes. Destaca que los fármacos solicitados están registrados en el país.

4) Por Sentencia Nº 1132/2022 del 24 de noviembre de 2022 (fs. 851-852), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 48/2023 del 2 de febrero de 2023 (fs. 860), se asignó esta Sala (fs. 861) y recibidos los autos en el Tribunal el 3 de febrero de 2023 (fs. 861 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, acordó recibir el agravio impetrado por el Fondo Nacional de Recursos y revocar la atacada parcialmente, exclusivamente en cuanto se lo condena y, en su lugar, declarar su falta de legitimación pasiva desestimando la demanda a su respecto; confirmándola en la demás, conforme los fundamentos que se expondrán.

II) En primer término, la Sala estima que son de recibo los agravios esgrimidos por el FNR. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM. Así, en Sentencia Nº 288/2022, tratando un caso análogo de solicitud de DARATUMUMAB y POMALIDOMIDA, en fundamentos que la Sala entiende totalmente trasladables al caso de autos, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los...