Sentencia Definitiva Nº 140/2022 de Suprema Corte de Justicia, 29-07-2022

• Fecha: 29 Julio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

D 140/2022

Montevideo, veintinueve de julio de dos mil veintidós.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.

Ministro Redactor: Dr. G.L.M..

Ministros Firmantes: Dr. Á.F..

Dra. M.B..

AUTOS: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO. -AMPARO-.” IUE: 2-17290/2022.

I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el codemandado Fondo Nacional de Recursos contra la Sentencia Definitiva Nº 19/2022 de fecha 22 de abril de 2022 (fs. 706), por la cual el Sr. Juez Letrado en lo Civil de 8vo Turno Dr. F.T., amparó parcialmente la demanda y en su mérito condenó al F.N.R. a suministrar a la accionante, el fármaco TRASTUZUMAB EMTANSINE (TDM-1) en plazo de 24 horas y de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique.

II) La parte actora interpuso recurso de apelación eventual (fs. 728), sosteniendo en síntesis que la sentencia recurrida le agravia al concluir que el M.S.P. no tiene legitimación pasiva en la causa.

Expresa que el MSP es el encargado de instrumentar las políticas en materia de salud y es el primer destinatario del mandato constitucional previsto en el art. 44 de la Constitución. El hecho de haber incluido genéricamente el fármaco al FTM no lo exime de su responsabilidad ya que a fin de cuentas, ante la solicitud concreta del compareciente, ninguno de los dos demandados le suministró el fármaco, motivo por el cual la inclusión del fármaco no legitima su actuar.

Señala que ante la solicitud en vía administrativa el MSP debió estudiar en profundidad su caso y no dar una respuesta meramente formal y administrativa. De dicha respuesta se infiere que bastaría que el medicamento se encuentre en el FTM para librar de toda responsabilidad al MSP, sin importar los derechos fundamentales que se encuentren vulnerados. El art. 44 de la Constitución no distingue si los medicamentos están o no incorporados al FTM o si están solo para algunas enfermedades y para otras no.

Solicita se revoque la recurrida en cuanto amparó la excepción de falta de legitimación pasiva del MSP y en su lugar se condene al referido demandado a la entrega del medicamento en la forma solicitada en la demanda.

III) La parte codemandada F.N.R. interpuso recurso de apelación contra la Sentencia dictada (fs. 715) sosteniendo en síntesis que la sentencia recurrida le agravia al concluir que el F.N.R obró con ilegitimidad manifiesta al no suministrar el medicamento reclamado en autos.

Señaló que surge probado que a la fecha no hay resolución ministerial que se expida respecto a la inclusión o no del TDM1 en adyuvancia, siendo que el laboratorio ha iniciado el proceso con la solicitud correspondiente, no cumpliéndose aún con los requisitos que el Decreto 130/2017 exige para que el FNR lo pueda financiar. Como surge del expediente administrativo pertinente el laboratorio R. ha solicitado el 21 de enero de 2020 al MSP la inclusión en el FTM del fármaco en la etapa de adyuvancia, por lo que aún no se encuentra incorporado.

Indicó que el FNR es una persona pública no estatal, regulada en la ley 16.343 y Decreto reglamentario, sus facultades están determinadas en la ley, y por tanto no estando el fármaco incluido en el FTM, no corresponde atribuir responsabilidad alguna al FNR por no haberlo entregado a la accionante, conforme art. 7 y 45 de la ley 18.211, art. 10 de la ley 18.335 y art. 462 de la ley 19.355.

Solicita se revoque la impugnada, se ampare la excepción de falta legitimación pasiva del FNR, desestimándose la demanda contra su persona.

IV) Las partes evacuaron los traslados que les fueran conferidos y la parte actora interpuso excepción de inconstitucionalidad (fs. 735) contra el artículo 7 inciso 2 y el inciso final del artículo 45 de la ley 18.211.

V) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia corresponde señalar que se promovió en autos por parte de la actora AA CRISTINA MOLL acción de amparo a los efectos que se condenara al M.S.P y al F.N.R. a suministrarle el medicamento TRASTUZUMAB EMTANSINE (TDM 1), de acuerdo con las indicaciones del médico tratante, por todo el tiempo que éste lo determine.

Expresó tener 48 años de edad y padecer cáncer de mama tal como surge del informe de la Dra. Castillo quien la asiste en el Hospital Británico (fruto del convenio con Caja Notarial del cual es afiliada). Consultó en octubre de 2021 por un nódulo de mama izquierda, recibió PERTUZUMAB con buena respuesta clínica. El 10 de marzo de 2022 se realizó cirugía conservadora de mama izquierda, se efectuó AAtomía patológica y se realizó vaciamiento ganglionar. Tal como surge del informe del médico tratante, se indicó el inicio de tratamiento sistémico adyuvante con TDM1 por 14 ciclos dada la enfermedad residual mamaria y axilar basado en el beneficio demostrado en el estudio fase III KATHERINE.

Señaló que el TDM1 se encuentra incluido en el FTM para el tratamiento de cáncer de mama HER 2 positivo, por resolución No 1116 de fecha 21 de diciembre de 2016 para los pacientes con este tipo de cáncer, y su incorporación lo fue sin restricción alguna. Sin perjuicio de ello el FNR protocolizó el fármaco y el tratamiento con dicho medicamento solo es financiado para aquellos pacientes que hayan denotado progresión lesional bajo el tratamiento con TRASTUZUMAB pero no en adyuvancia como es su caso.

Manifestó que el estudio fase III aleatorizado KATHERINE ha demostrado la eficacia del TDM 1 como tratamiento adyuvante de las pacientes con cáncer de mama precoz HER 2 positivo que tienen enfermedad residual invasiva, en mama y/o ganglios linfáticos, tras tratamiento neoadyuvante basado en taxanos y terapia dirigida a HER 2. El uso del medicamento fue aprobado por el Comité de la Unión Europea y por la FDA de Estados Unidos.

Agregó que no puede adquirir el medicamento en forma particular por su alto costo. El costo del fármaco ronda $ 229.929 cada 21 días, y el mismo no puede ser cubierto a través de sus ingresos mensuales que ascienden a $ 64.000 generados por su actividad como EscribAA.

Agregó que el MSP y FNR actúan con ilegitimidad manifiesta al incumplir el artículo 44 inciso segundo de la Constitución, el que justamente obliga al Estado a proporcionar en forma gratuita los medios de prevención y de asistencia a indigentes o carentes de recursos suficientes; no es posible legislar limitando lo expresamente establecido en la Constitución.

Peticionó en definitiva que se acoja la acción de amparo instaurada y se condene a los demandados (MSP y FNR) al suministro del medicamento solicitado.

VI) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta S. y previo pasaje a estudio, se acordó el dictado de decisión anticipada.

VII) La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humAA o derivados de la forma republicAA de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia.

El amparo “….es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (N.P.S. en Acción de Amparo, pág. 166 y sig.) ". Integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Conforme: P., Grinover, Ada en “A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por L.A.V. en “Ley de Amparo”, pág. 11).

En nuestro derecho la Acción de A. ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención AmericAA de Derechos Humanos), y se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión.

Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta.

El amparo en definitiva constituye una garantía de aquellos Derechos Humanos amenazados o eventualmente lesionados. Si bien no tiene una regulación expresa en nuestra Constitución, surge de una interpretación sistemática de los artículos 7, 72 y 332 de la misma. El instituto protege todos los derechos que surgen expresa o implícitamente de la Carta. La acción podrá ser deducida por cualquier persona contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales o particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con ilegitimidad manifiesta cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución (Art. 1o de la ley 16.011). Se trata de una acción residual en virtud de que sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el resultado perseguido, o que de existir, resulten claramente ineficaces.

VIII) En doctrina, el Dr. D.O. se ha referido a los Procedimientos de A.S., ha expuesto en tal sentido: “….Parámetros hermenéutico a emplear en casos de amparo sanitario….. En...