Sentencia Definitiva Nº 148/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 27-07-2022

• Fecha: 27 Julio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 148/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Montevideo, 27 de julio de 2022

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: AAA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-29668/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud –MS - a fs. 197/204 y por la parte actora a fs. 206/209, contra la sentencia definitiva Nº 39/2022 del 21 de junio de 2022 de fs. 171-193, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15º Turno, Dr. P.N.A..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se condenó al Ministerio de Salud a suministrar en un plazo de 24 horas el medicamento PEMBROLIZUMAB en la forma y por el plazo que sea indicado por el médico tratante.

Asimismo, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos, desestimándose la pretensión en su contra. Todo sin especial condenación.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud, quien en escrito de fs.

197/204 manifestó que le agravia la condena en tanto el MS no ha actuado con la ilegitimidad manifiesta requerida en la ley para que prospere la acción de amparo.

Agregó que el artículo 44 de la Constitución no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento; sino que se consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos.

Expresó que la condena versa sobre un medicamento registrado e incluido en el FTM para la patología que padece la actora aunque la cobertura del FNR es para un estadio de la enfermedad diferente del amparista. Afirma que la condena obliga al Ministerio a incumplir con la normativa vigente en materia de medicamentos y que no ha sido omisa en su accionar ya que ejerció todas sus funciones y competencias regulatorias.

3. Por su parte, también se alzó contra la referida providencia en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 206/209 manifestó que le agravia la desestimatoria respecto al Fondo Nacional de Recursos en tanto el medicamento solicitado se encuentra incluido en el FTM para el tratamiento sistémico de melanoma cutáneo avanzado y para el tratamiento de carcinoma broncopulmonar a células no pequeñas avanzado. Esto implica una violación al principio de igualdad ya que el FNR suministra el mismo medicamento para la misma patología excluyendo en forma ilegítima la situación de la actora.

4. El codemandado Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 215/216 manifestando que el medicamento solicitado no está incluido para la patología que padece la actora, no pudiendo considerarse la situación clínica de la actora como incluida en la Ordenanza que incluyó el fármaco para su financiación porque es solicitado en adyuvancia.

5. Franqueada la alzada por Decreto Nº 1793/2022 del 25 de julio de 2022 (fs. 218), se asignó esta Sala (fs. 222) y recibidos los autos en el Tribunal el 26 de julio de 2022 (fs. 222 v.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. El Tribunal, por unanimidad de votos de sus miembros naturales (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán.

II. En primer término, la Sala, estima que no son de recibo los agravios de la parte actora en cuanto a la desestimatoria de la demanda respecto del Fondo Nacional de Recursos.

Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM para la específica patología del amparista, como es el caso del PEMBROLIZUMAB solicitado en autos.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 78/2022, en donde, tratando un caso análogo de solicitud del medicamento PEMBROLIZUMAB, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)….”

“Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a estudio, desde que: “…De la normativa indicada resulta que el cometido del Fondo Nacional de Recursos es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nº 16.343, 17.930 y 18.211 y decretos Nº 358/1992 y 265/2006).

“En consecuencia, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (artículo 1º de la Ley Nº 16.011) en la negativa del Fondo Nacional de Recursos a proporcionar el medicamento a la actora, el mencionado no es un organismo asistencial y en base al principio de especialidad no puede realizar sino las actividades derivadas de su...