Sentencia Definitiva Nº 15/2023 de Suprema Corte de Justicia, 10-02-2023

• Fecha: 10 Febrero 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SENTENCIA Nº 15/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.A. De Simas.

Ministras Firmantes: Dras. M.A. De Simas, M.G.H., M.B.P..

Montevideo, 10 de febrero de 2023.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: "AA C/MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO, ACCION DE AMPARO", IUE 2-59473/2022; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno, Dr. H.F.R.M..

RESULTANDO:

1º) La impugnada, a cuya relación de hechos se remite por ajustarse a lo actuado infolios, amparó la excepción de falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, absolviendo a dicha institución del reclamo impetrado en autos. Desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Ministerio de Salud Pública, condenándolo a proporcionar a la Sra. AA el medicamento ADALIMUMAB, en el término de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones del equipo médico tratante y por el tiempo que éste lo determine, sin especial condenación en el grado.

2º) Contra la referida sentencia, el Ministerio de Salud Pública a través de su representante, interpuso recurso de apelación, fundando agravios por entender que no se configuraron los extremos exigidos en la normativa para admitir la acción de amparo. No se actuó con ilegitimidad manifiesta.

La condena versa sobre un medicamento registrado e incluido en el FTM bajo cobertura del FNR en forma genérica por la Cartera Ministerial. Tal como emerge acreditado del Certificado de Registro y Autorización de Venta de Especialidad del MSP agregado, la pretensión acogida versa sobre un fármaco registrado para la patología de la actora, pero bajo cobertura del FNR, según la normativa que regula el mismo.

No se tuvo en cuenta que la autoridad sanitaria hizo una incorporación genérica y que luego se limitó por protocolo para esas patologías ya incluidas, estableciéndose criterios de inclusión y exclusión para el acceso al medicamento peticionado.

Se planteó y fundamentó la falta de legitimación de la Cartera Ministerial: se trata de un medicamento incluido en forma genérica en el FTM, Anexo III, bajo cobertura del FNR.

El fármaco reclamado en autos, se incluyó en el FTM en el Anexo III, según surge de la Ordenanza Ministerial Nº 775 de 31/10/2007. Se incorporó en forma genérica, siendo el FNR que luego lo restringió en sucesivas revisiones.

El Poder Ejecutivo ha actualizado y ampliado el FTM, proceso en el que han intervenido las distintas Cátedras de la Facultad de Medicina de la UDELAR, las asociaciones de usuarios de las más diversas patologías, el FNR y el MEF.

Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el Decreto 4/010 en su artículo 2, así como lo referido por los Decretos 265/006 y 4/010 y lo indicado por los arts. 11 y 12 del Decreto 130/017.

No se constata en el presente caso un actuar discriminador por parte del MSP ni que se vulnere el espíritu del SNIS, cumpliendo con los artículos 1, 2 y 3 de la ley 18.211.

No se ha incurrido en omisión ilegítimamente manifiesta alguna, dado que el MSP incorporó el medicamento reclamado en el FTM y bajo cobertura del FNR para los tratamientos a los que se encuentra registrado dicho fármaco. No existió por tanto desprotección de derecho alguno.

En toda instancia su representada actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa. Por ello, no puede catalogarse como manifiestamente ilegítimo u omisivo su accionar, como se adujo en la impugnada.

Se consideró que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por la accionante, cuando lo que consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

El art. 7 de la ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia. No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado, el que está establecido en la Constitución (especialmente, arts. 168 y 181 de la ley 9.202, el Decreto Ley 15.181; Decreto Ley 15.443; Decreto Ley 15.703; Ley 17.930; Ley 18.211, especialmente en sus artículos 1, 4, 7, 10 y 45.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo 265/006, 4/010 y 130/2017.

No se configuró acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

No se verifica la urgencia que requiere el amparo, desde que la actora hace 12 años que tiene la afección y no se había atendido hasta el momento en que comienza a hacerlo con la Dra. Bonjour, desde noviembre de 2020.

Según surge de la pista audire, la actora no había consultado anteriormente y la Dra. B. dijo que estuvo mal diagnosticada, llamando su atención que la accionante hubiera dejado pasar tantos años y permitiera que su patología avanzara. No había consultado a dermatólogo, médico que sería el indicado para atender su patología, excusando esta demora en “vergüenza” por parte de la accionante.

Pide en definitiva se revoque la decisión a su respecto.

3º) Sustanciado el recurso, la actora a través de su representante procesal, a la vez que evacuó el traslado abogando por el mantenimiento de la decisión, interpuso excepción de inconstitucionalidad de los artículos 7 de la Ley Nº 18.335 y 45 inciso final de la Ley Nº 18.211.

4º) Elevadas las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia, por Sentencia Nº 1160/2022 dictada en mayoría, se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 7 inc. 2º de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211, y en consecuencia, inaplicables a la parte actora.

5º) Devueltos los autos, se franqueó el recurso, recibiéndose las actuaciones en la Sala el 7 de febrero pasado, estudiándose las mismas en acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (artículo 61 de la LOT); habrá de confirmar la decisión de primera instancia, por las razones que se explicitan.

II) El caso de autos.

En la especie, la Sra. AA, promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos.

Expresó: padece de uveítis no infecciosa. Sufre esta dolencia desde ya hace un par de años, como surge del informe médico realizado por su médico tratante, Dr. Graña.

El equipo de Unidad de Enfermedades Autoinmunes tomó su caso luego de ser derivada por su oftalmólogo, por presentar antecedentes de uveítis anterior bilateral extensa, severa y recurrente.

El equipo médico ha realizado un gran esfuerzo para identificar el origen de su patología, ha pasado por varios tratamientos médicos pero ninguno dio el fruto esperado.

Actualmente tiene una gran afectación a nivel ocular. Por ello es que el equipo médico planteó escalar a tratamiento con fármacos biológicos del tipo de los anti TNF, apuntando a evitar complicaciones tales como la ceguera definitiva.

Se le ha recomendado por sus médicos tratantes el tratamiento con ADALIMUMAB, el que ha demostrado un gran beneficio, según la literatura y la experiencia internacionales.

Dicho fármaco ha sido aprobado por el MSP para el tratamiento de varias afecciones. A su vez, también se...