Sentencia Definitiva Nº 156/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 03-08-2022

• Fecha: 03 Agosto 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 156/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 3 de agosto de 2022

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-17722/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Fondo Nacional de Recursos a fs. 292-295 vto. y por el codemandado Ministerio de Salud Pública a fs. 298-306, contra la sentencia definitiva Nº 32/2022 del 28 de abril de 2022 de fs. 273-287, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, Dr. J.J.B.C..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la pretensión y, en su mérito, se condenó al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Pública a proporcionar a la actora la financiación necesaria para cubrir los gastos totales que insuma el tratamiento con el medicamento RIBOCICLIB, conforme las indicaciones del médico tratante, dentro de un plazo no mayor a las 48 horas.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR-, quien en escrito de fs. 292-295 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto se funda en una errónea aplicación del derecho e interpretación de la prueba. En tal sentido, sostuvo que la Ley Nº 19.889 no es procedente dado que el plexo normativo aplicable a esta parte y al restante codemandado no fue modificado y porque además tiene que tenerse presente la Ley Nº 19.924 (artículos 682 a 684).

Sostuvo que los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben estar registrados e incorporados previamente por el MSP al Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM- para la específica patología del paciente. El medicamento solicitado en autos no ha sido incorporado por el MSP al FTM, por lo que el FNR no ha incurrido en una conducta contraria a derecho al no suministrarlo, sino que ha actuado conforme a su marco normativo vigente y aplicable, por lo que debe acogerse la falta de legitimación pasiva de este codemandado.

3) Contra la providencia de referencia también se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 298-306 manifestó que le agravia la condena en tanto en la especie no se ha configurado la ilegitimidad manifiesta requerida en la ley para que prospere la acción de amparo. En tal sentido, sostuvo que en toda instancia el MSP actuó conforme lo prescribe la Constitución y las leyes, no pudendo su actuar catalogarse como manifiestamente ilegítimo u omisivo.

Sostuvo que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos.

Afirmó que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos en el FTM; por lo que la recurrida desconoce y desatiende absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud.

Entendió que la recurrida desaplicó las L. Nº 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasiòn a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 312-326 vto., interponiendo excepción de inconstitucionalidad de los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y 45 de la Ley Nº 18.211.

Sostuvo que la recurrida debe confirmarse ya que los agravios del MSP no son de recibo. En tal sentido, el codemandado pretende eximirse de responsabilidad por haber omitido la inclusión del medicamento cuando hay razones científicas firmes que avalan la pertinencia del fármaco. Afirmó que el apelante actúa con ilegitimidad manifiesta al incumplir el artículo 44 de la Constitución y negar a la paciente la única opción terapéutica disponible.

Agregó que no se vulnera la separación de poderes porque el Juez actúa dentro de sus límites y la función más específicamente jurisdiccional es la salvaguarda de los derechos individuales de los ciudadanos.

En cuanto a la apelación del FNR, sostuvo que el mismo es una institución creada con carácter de persona pública no estatal que brinda cobertura financiera a medicamentos de alto costo. Es una persona pública creada en cumplimiento del mandato constitucional, por lo que debe dar soporte e instrumentar el derecho a la salud y a la vida digna. Junto al MSP integra el conglomerado de instituciones para dar concreta satisfacción a los medicamentos de alto costo.

Afirmó que el apelante actúa con ilegitimidad manifiesta al incumplir el artículo 44 de la Constitución y negar a la paciente la única opción terapéutica disponible.

5) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR- evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 329-329 vto. manifestando que el medicamento solicitado no ha sido incorporado por el MSP al FTM.

6) Por Sentencia Nº 515/2022 del 14 de junio de 2022 (fs. 337-338), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

7) Franqueada la alzada por Decreto Nº1720/2022 del 29 de julio de 2022 (fs. 346), se asignó esta Sala (fs. 347) y recibidos los autos en el Tribunal el 1º de agosto de 2022 (fs. 347 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, integrada y por unanimidad, habrá de revocar la apelada exclusivamente en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, y en su mérito, declarar la falta de legitimación pasiva de dicho codemandado desestimando la demanda a su respecto; y confirmarla en lo demás.

II) La Sala estima que son de recibo los agravios del FNR y, en tal sentido, tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación pasiva de dicho codemandado en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM, como es el caso del medicamento RIBOCICLIB solicitado en estas actuaciones.

Al respecto, son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia de esta Sala Nº 184/2021, en la que tratando un caso análogo de solicitud de RIBOCICLIB, el Tribunal se expusiera: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012:

“El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber: “Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero...