Sentencia Definitiva Nº 159/2023 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºT, 27-07-2023

• Fecha: 27 Julio 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

Ministro Redactor: E.C.A.
V.:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ Ministerio de Salud Pública y otros– A., IUE 2-44051/2023, venidos en apelación de la sentencia 75/2023 de 31 de mayo de 2023, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de Vigesimoquinto Turno, a cargo de la Sra. Juez, Dra. M.J.F.P..
Resultando:
1ro. Por la recurrida se condena al Ministerio de Salud Pública, al Banco de Previsión Social y al fondo Nacional de Recursos a suministrar a AA el medicamento BUROSUMAB de acuerdo a las indicaciones que formule su medica tratante, durante todo el tiempo que ésta establezca, en el plazo máximo de 24 horas y bajo apercibimiento, de conformidad con lo establecido en el literal C del art. 9 de la Ley 16011 (fojas 289 a 302).
2do. El BPS interpuso recurso de apelación de fojas 304 a 308. Se agravió por los siguientes fundamentos:
Se le codena por dentro de su estructura tiene al CRENADECER. Expresa que no existe norma legal que obligue a BPS a suministrar el medicamento solicitado por la parte actora. El Centro fue habilitado por MSP para atender a los pacientes que padecen “enfermedades raras”. El Crenadecer, no constituye un centro de referencia de conformidad a lo preceptuado por la Ley 19.666.
Sostiene que es el MSP quien debe cumplir con lo dispuesto en el Art. 44 de la Constitución, siendo el encargado de implementar el SNIS.
No comparte lo expresado por la sentencia en cuanto a la necesidad o no del registro de medicamentos. La actora pretende un medicamento que no está registrado, no ha sido incluido en el FTM, no se encuentra en el país, no cura la patología, no existen evidencias ciertas en el mundo de sus bondades y eficiencias, ni de los efectos adversos que éste pueda provocar.
3ro. El MSP interpuso recurso de apelación de fojas 310 a 319. Se agravia por los siguientes fundamentos:
- Entiende que no hay ilegitimad manifiesta en su accionar.
- Se le condena a suministrar un medicamento que no está registrado.
- No se advirtió la existencia e importancia del Registro de medicamentos.
- La sentencia vulnera el principio de igualdad.
- Alega que no forma parte de sus cometidos dispensar medicamentos.
Concluye que no existió en la actuación del MSP la nota de manifiesta ilegitimidad que exige la ley de Amparo por lo cual entiende que se impone la revocatoria de la
sentencia impugnada.
4to. El FNR interpuso recursos de apelación de fojas 321 a 325 vto.
Se agravia por entender que no está pasivamente legitimado y que esa falta de legitimación es manifiesta.
El medicamento no está registrado ni incluido en el FTM a su cargo.
En tanto persona jurídica de derecho público no estatal, se rige por el principio de especialidad.
No actuó con ilegitimidad manifiesta, sí lo hubiera hecho si cubriera un medicamento no registrado. El art. 409 de la L. no delegaba en el FNR el registro o inclusión en el PIAS, no obstante la ley 19.924 derogó lo dispuesto por la Ley 19.889 y dispuso claramente lo correspondiente a las donaciones especiales a recibir por el FNR.
5to. Sustanciado el recurso, el traslado no fue evacuado por la parte actora.
6to. Se franqueó el recurso de apelación sin efecto suspensivo (resolución 3275/2023 de fojas 329).
Arribados, fueron enviados a Tribunal de Feria Menor. Los autos fueron devueltos por el Tribunal de Feria por no cumplir con art 94 CGP.
Vencida la Feria, se dispuso el estudio simultáneo de los autos.
Existiendo discordia la Sala se integró sucesivamente con las Sras. Ministras de la Sala Homónima de Primer Turno Dras. M.d.C.D.S. y C.D.A..
Finalmente, puestos al acuerdo, reunido número de votos suficiente, se dispone el dictado de sentencia (fojas 340 y siguientes).
Considerando:
1ro. La Sala integrada y por mayoría confirmará la sentencia de primera instancia por considerar que los agravios no son de recibo.
2do. Surge de autos que la niña que reclama el suministro del medicamento es AA, tiene 8 años y se atiende en CRENADECER desde el año 2020.
Así lo declaró la Dra. H. quien es su médica tratante. Tiene un raquitismo hipofofatémino ligado al cromosoma x, lo que fue confirmado por examen genético (declaración testimonial de fojas 286).
Se acreditó cuál el tratamiento y que el déficit de fósforo lleva a que tenga deformaciones óseas. Tiene como síntomas asociados un hiperparatiroidismo secundario, aumento de calcificaciones a nivel renal. No puede subirse más el fósforo que se le suministra por intolerancia digestiva, su proceso de osteogénesis es inadecuado. El equipo médico advierte que el medicamento solicitado es el indicado y no tiene sustituto en la farmacología actual. Su empleo significaría una mejora sustantiva en el estado de salud de AA. La testigo agregó que el medicamento no está registrado, aun no se usó en Uruguay pero hay amplia experiencia en Argentina. La mayoría de la Sala integrada entiende que los demandados tienen legitimación pasiva, lo que se sostuvo en jurisprudencia de misma en fallos unánimes desplegados en varios años.
Para esta afirmación se tiene presente cuál es el deber que el Constituyente, la Nación soberana, puso a cargo del Estado, que es el auxilio de personas carentes de recursos que no pueden acceder a la medicación o procedimientos médicos idóneos para satisfacer las necesidades de la salud.
Para la mayoría, el Estado a través de sus leyes ha creado tributos con los cuales se recaudan sumas abultadísimas de dinero que son destinadas a diversos fines, entre ellos los de la salud de los habitantes.
Luego, una parte de los tributos son dirigidos al sistema de salud, el que está integrado por prestadores privados, uno público que es ASSE y además el BPS y el FNR entre otras instituciones.
De allí que tanto el BPS como el FNR como personas jurídicas que son, administran importantes sumas de dineros que son extraídos fundamentalmente del salario de quienes aportan sus ingresos para que luego se vuelque toda esa masa a las instituciones referidas.
Entonces, el Estado uruguayo, además de cumplir las funciones propias del Poder Ejecutivo a través del MSP, ha creado como formas de descentralización el Ente Autónomo BPS a quien deriva cantidades importantes de dinero y también es el Estado quien crea el CRENADECER.
Por ley creó la persona pública no estatal FNR y a ella le da cuantiosas sumas para determinados fines.
Por tanto, es el Estado el que organizó el sistema de salud de esa forma, ordenando bajo su imperio el destino de las sumas que extrae de los contribuyentes y vuelca a estas personas jurídicas.
De allí que se derive en forma indubitable para la mayoría, la legitimación de los tres demandados.
3ro. Ante la grave enfermedad que padece la niña, correspondería que se suministre el medicamento que alivie su condición. Las razones por las cuáles no accede radican en problemas económicos.
Y se entiende que la ilegitimidad manifiesta reposa en no considerar que las normas que reconocen el derecho a la vida y a la integridad física están por encima de las normas por las cuales el Estado administra y distribuye sus recursos. Esa es la realidad que permite considerar que la situación es de ilegitimidad manifiesta.
4to. Tampoco pueden prosperar los agravios que se basan en el medicamento no está registrado.
Debe decirse en ese sentido que, de acuerdo a normas esenciales y básicas de la bioética, en principio el tratamiento y el suministro de drogas es una decisión que deben tomar el paciente, sus padres y el equipo médico tratante. Estas voluntades son las fundamentales, entendiéndose que el Estado solo puede intervenir en casos en que comprobara que el tratamiento es perjudicial, o que incluye sustancias prohibidas o un engaño fraudulento, u otra circunstancia análoga, que no está probadas en el caso.
En segundo lugar, la aprobación de los medicamentos y drogas que puede hacer el país, en razón de su escala poblacional y sus circunstancias económicas está absolutamente subordinado a los controles que se hacen en un mundo entero, fundamentalmente en los países desarrollados.
Es un hecho evidente que modernamente, son los laboratorios que producen los medicamentos los que realizan paralelo al proceso de diseño, complejos estudios, limitándose las agencias estatales o supraestatales como la FDA y la EMA a controlar las pruebas y ejercer vigilancia. Para estos procesos previos a que un medicamento sea aprobado y se autorice la venta, deben cumplirse etapas que son conocidas como las fases i) a iv). Y son necesarios, para atravesar estas etapas, cuantiosos recursos económicos y la convocatoria a miles de personas que acepten participar en el suministro de una sustancia, aun ignorando si se trata de la nueva
droga o de placebos.
Esta es la forma en que la comunidad científica encontró la manera de determinar la eficacia y seguridad de las sustancias que ella misma crea.
Para estos procedimientos se requieren esfuerzos internacionales pues los laboratorios son en general empresas trasnacionales. Se deben detectar, invitar y conseguir la colaboración de centenares o miles de pacientes, obtener su consentimiento informado para...