Sentencia Definitiva Nº 159/2023 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºT, 19-07-2023

• Fecha: 19 Julio 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO DE FAMILIA

Sentencia Nro. 159/2023 - IUE: 2-617/2023
Montevideo, 19 de julio de 2023
Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno
Ministro redactor: Dr. G.M.B..
Ministras firmantes: Dra. M.d.C.D.S.; Dra. M.G.G..
Ministros discordes: Dra. C.D.A.; Dr. E.C.A..
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTRO C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA – AMPARO.
EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTS. 7 INC. 2 Y 10 DE LA LEY N° 18.335,
ARTS. 51 LIT. B Y 45 INC. FINAL DE LA LEY N° 18.211, ARTS. 461 Y 462 DE LA LEY N°
19.355”, IUE 2-617/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nro. 1/2023 de fecha 17/01/2023 de fojas
761 y siguientes, dictadas por la Sra. Juez Letrado de Familia de 12do. Turno. Dra. A.I.
B.M..
RESULTANDO:
1.-Por la recurrida se falló: “Amparando la demanda y en su mérito condenando al
Estado – Poder Ejecutivo – Ministerio de Salud Pública, a suministrar a BB, el fármaco SELUMETINIB, de acuerdo a las indicaciones que formule el equipo
médico tratante, en un plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de imponerse las
sanciones económicas previstas en el art. 9 de la Ley 16.011”
2.- El MSP a través de su representante interpone recurso de apelación, fojas 775 y
siguientes. Manifiesta en síntesis que le agravia la resistida en cuanto considera el
recurrente que no se han configurado los extremos necesarios para que se admita la
Acción de A.; que dicho proceso constituye una solución procesal de carácter
excepcional, por lo que la ilegalidad debe ser notoria. Estima que el MSP no actuó con
ilegitimidad manifiesta. Analiza el recurrente le régimen legal vigente para la
determinación de las prestaciones médicas de suministro obligatorio y explica la forma
en que los habitantes acceden a sus prestadores de salud para satisfacer el derecho
constitucional previsto en el art. 44 de la Carta Magna, a lo que el Estado ha dado pleno
cumplimiento en la medida en que dictó el marco normativo que asegura el acceso a los
prestadores de salud y al elenco de prestaciones médicas determinadas por el Poder
Ejecutivo e inició diversos procesos de actualización del PIAS y del FTM; estableció un
régimen de financiación solidario, garantizando a toda persona la posibilidad de acceder
a un prestador privado; creó un prestador de salud público, ASSE, encargado de
proporcionar asistencia a quienes carecen de recursos suficientes para acceder a uno
privado. Por ende, habiéndose cumplido los cometidos asignados por el constituyente y
garantizado el derecho a la salud, no puede concluirse que haya existido ilegalidad,
como estima la resistida, y menos aún que la misma sea manifiesta.
Señala asimismo que la condena versa sobre un medicamento no registrado, lo cual
contraviene y desconoce lo dispuesto en la legislación vigente, lo que agravia a esta parte y
justifica la revocación del fallo. Que el Decreto Ley N° 15.443 estableció la obligatoriedad de su
registro; estableciendo en su artículo 18 expresamente la prohibición de comercializar
medicamentos no registrados, estableciendo el legislador sanciones para quienes operaran
medicamentos en tales condiciones. En consecuencia, la condena no solo obliga al MSP a
violar la ley vigente en materia de medicamentos, sino que le somete a cometer infracciones
que el mismo debe sancionar.
Entiende que debe destacarse que la constitucionalidad de los arts. 461 de la Ley N° 19.355 y
18 del Decreto Ley N° 15.443 ha sido recientemente confirmada por la Suprema Corte de
Justicia. Cita jurisprudencia.
Agrega que en los presentes, al condenarse, no solo se incurrió en violación a la separación de
poderes al desaplicar las normas sin que mediase una declaración de inconstitucionalidad, sino
que se hizo en contravención a lo dispuesto por la Suprema Corte de Justicia, que en
reiteradas ocasiones declaró la validez de la normativa aplicable.
Concluye al respecto, que no suministrar un medicamento no registrado no constituye una
omisión “manifiestamente ilegítima”; por el contrario, sería irresponsable que la máxima
autoridad sanitaria de nuestro país avalara un tratamiento en condiciones semejantes, donde
no existe certeza sobre la eficacia y seguridad del producto, por lo que debe revocarse la
condena.
Respecto de la importancia del registro de medicamentos, ello es un deber impuesto por el
legislador, regulado por el D. Ley N° 15.443 y sus Decretos Reglamentarios N° 521/984,
324/999 y 18/020. Resultaría irresponsable que la máxima autoridad sanitaria del país avalara
el tratamiento de un medicamento sin antes someter a análisis los respectivos estudios de
evidencia que presentan los laboratorios; resulta necesario un análisis previo de seguridad y
eficacia de los mismos. La condena no solo exige al MSP a contravenir la normativa que regula
la seguridad y eficacia de los productos de salud, sino que le resta importancia a un
procedimiento cuyo objetivo es garantizar el bienestar de las personas que reciban la
medicación.
Cita jurisprudencia que avala la postura del recurrente.
Agrega que la condena implica una vulneración al principio de igualdad, obligando a suministrar
un medicamento que ninguna otra persona en situación similar puede obtener en plaza dada la
prohibición de su comercialización, independientemente de los recursos que posea.
Estima que la falta de registro del medicamento no es atribuible a un comportamiento omiso del
Estado, dado que el MSP carece de potestades para registrar de oficio, debiendo siempre
aguardar a la solicitud del laboratorio que elabora o importa el producto, solicitud en la cual es
el particular quien debe acreditar una serie de requisitos orientados a respaldar la eficacia y
seguridad del medicamento en cuestión, aportando la evidencia clínica existente sobre los
beneficios para la patología que se pretende tratar, así como los efectos adversos, todo ello
previsto en la normativa vigente.
El MSP tiene a su cargo la emisión de decisiones generales que contemplen el principio de
igualdad, careciendo de atribuciones como órgano dispensador de medicamentos, y menos
aún para hacerlo en beneficio de un sujeto en particular, en la medida que en el ámbito estatal
el régimen asistencial ha sido encomendado directamente a ASSE.
En consecuencia, se ha acreditado que el compareciente no ha incurrido en omisión alguna, y
menos aún en ilegitimidad manifiesta en la medida en que el Estado garantiza un catálogo de
prestaciones médicas, definido en base a criterios técnicos y a los principios previstos en la Ley
N° 18.211; que el Poder Ejecutivo – Ministerio de Salud Pública, actualiza el FTM con
asiduidad, y que el proceso de actualización no es caprichoso ni arbitrario, sino fundado en las
pautas técnicas previstas en la normativa.
Solicita que se revoque la resistida, desestimándose en todos sus términos la demanda.
3.- La parte actora, a través de su representante, evacua el traslado conferido, fojas 788 y
siguientes. Aboga por la confirmatoria de la recurrida, manifestando en síntesis que el
agravio esgrimido debe ser rechazado ya que se ha acreditado que la Secretaría de
Estado actuó con ilegitimidad manifiesta.
Estima que de compartirse los argumentos esgrimidos por el MSP, la responsabilidad y
obligación del Estado a proteger la salud de sus habitantes y brindar los medios de prevención
y asistencia a los indigentes o carentes de recursos suficientes desaparecería. Así, el mandato
constitucional se vería limitado al registro y/o comercialización del medicamento en nuestro
país, bastando con que el fármaco no se encuentre aquí para librarse de toda responsabilidad,
sin importar los derechos fundamentales que se encuentren vulnerados. Queda claramente
determinada la obligación del Estado a suministrarle a los ciudadanos carentes de recursos
suficientes el fármaco que haya demostrado que es el indicado para salvaguardar su derecho a
la vida y a la salud, en aplicación directa del artículo 44 de la Constitución, no pudiendo los
derechos ser limitados por ninguna razón y menos por cuestiones formales como la presencia
o no de registro.
No puede perderse de vista que la normativa en la que se funda el MSP es infra constitucional,
por lo cual debe ceder ante la obligación mandatada por el art. 44 de la Constitución en un
caso como el de autos. No puede ser de recibo el argumento esgrimido por el recurrente frente
a derechos fundamentales que se encuentran en peligro.
Agrega que el recurrente le niega la única chance de sobrevida digna que le queda a BB, lo
cual demuestra un actuar manifiestamente ilegítimo y un desconocimiento a normas
constitucionales, que conlleva dejarle sin tratamiento y ante un riesgo de vida inminente.
La ilegitimidad manifiesta no puede medirse en términos de si el Estado cumplió o no con las
normativas creadas por él mismo, sino que el Magistrado debe analizar si el Derecho se
encuentra vulnerado con ilegitimidad manifiesta. El hecho de que el Estado vulnere un derecho
humano fundamental inherente a la personalidad humana al negarle el medicamento requerido
denota un claro actuar manifiestamente ilegítimo.
En consecuencia, solicita que se confirme la resistida en todos sus términos.
4.- Por auto Nro. 30/2023 de fecha 31/1/2023 y 1901/2023 de fecha 11/5/2023, se franquea
la alzada sin efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es
recibido por este Tribunal y por mandato verbal Nro.73/2023 de fecha 23/5/2023 se
dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros. Habiéndose suscitado sucesivas
discordias, fue integrado el Tribunal en legal forma, con los Sres. Ministros del
Homólogo de 2do. Turno, D.E.C.A. y Dra. M.G.. Cumplido se
dicta la presente, en mayoría.
CONSIDERANDO:
Que el Tribunal integrado, con la mayoría legal requerida de votos, habrá de revocar la
sentencia impugnada, por las motivaciones que se expondrán.
Primero:
Expresaba el Prof. L.A.V. que el amparo "integra con el Habeas Corpus, ese vasto
mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias
...