Sentencia Definitiva Nº 167/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 17-08-2022

• Fecha: 17 Agosto 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 167/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 17 de agosto de 2022

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-16358/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Ministerio de Salud Pública a fs. 147-152 vto. y Fondo Nacional de Recursos a fs. 154-158, contra la sentencia definitiva Nº 26/2022 del 25 de abril de 2022 de fs. 125-143, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17º Turno, Dra. G.R.M..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos. Se amparó la demanda y, en su mérito, se condenó al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a suministrarle al actor los medicamentos PEMBROLIZUMAB y AXITINIB, de acuerdo a las indicaciones que formule su equipo médico tratante y durante todo el tiempo que sus médicos lo consideren pertinente, en un plazo de 24 horas.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 147-152 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto no existe en la especie manifiesta ilegitimidad en el accionar de esta Cartera Ministerial.

Afirmó que el PEMBROLIZUMAB se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-. Agregó que el PEMBROLIZUMAB, de hecho, ni siquiera cuenta con informes económicos favorables para el tratamiento de la enfermedad del paciente, lo que evidencia la ausencia de ilegitimidad. Por otra parte, el AXITINIB no está incluido en el FTM; ni tampoco lo están ambos medicamentos en combinación.

Destacó que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos en el FTM.

Agregó que los recursos presupuestales son escasos y la variedad de medicamentos en plaza es amplísima, por lo que el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizarlos, de forma de garantizar la sustentabilidad del sistema.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR-, quien en escrito de fs. 154-158 manifestó que le agravia la sentencia en tanto falla incurriendo en una errónea interpretación del derecho y valoración de la prueba. Sostuvo que se desconoce la naturaleza jurídica del FNR, no existiendo ilegitimidad manifiesta en su actuación. Destacó que el FNR administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por el marco normativo vigente. Destacó que el fármaco PEMBROLIZUMAB no está incluido en el FTM para la patología del actor y el AXITINIB no lo está para ninguna patología.

Afirmó que no es de aplicación lo dispuesto en los artículos 409 y 410 de la Ley Nº 19.889 por no modificar las competencias del sistema de salud y por haber sido derogados por la Ley Nº 19.924.

Concluyó que debe revocarse la recurrida en tanto el FNR carece de legitimación pasiva y no ha actuado en forma manifiestamente ilegítima u omisiva.

4) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 164-164 vto. manifestando que de la apelación no surge mención a esta parte y recordando que el fármaco PEMBROLIZUMAB no está incluido en el FTM para la patología del actor y el AXITINIB no lo está para ninguna patología.

5) La parte actora evacuó el traslado de las apelaciones conferido en escrito de fs. 166-175 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335.

Evacuó el traslado de la apelación del MSP manifestando que ambos fármacos están registrados en el país, lo que no es menor porque se habilita su comercialización, por lo que la contraria entiende que están aptos para ser suministrados a los pacientes que lo requieran. Afirma que no fue controvertida la evidencia científica allegada que sustenta la combinación de medicamentos requerida.

Destacó que en autos no se solicita la inclusión del medicamento en el FTM sino el financiamiento para el caso concreto y atendiendo la situación particular. Afirma que existe manifiesta ilegitimidad en el accionar del MSP por cuanto no ha sido controvertida la indicación médica ni la falta de recursos del actor y, sin embargo, el MSP niega la combinación de fármacos indispensables para el actor. El artículo 44 de la Constitución consagra el derecho a la salud y las normas de inferior jerarquía no pueden limitarlo.

En cuanto a la apelación del FNR, sostuvo que dicho codemandado no cuestiona el diagnóstico, la indicación ola carencia de recursos del accionante; sino que se funda simplemente en la legitimación pasiva. La recurrida debe ser confirmada en tanto la normativa reconoce legitimación pasiva al codemandado apelante ya que está habilitado a financiar no sólo los medicamentos que están en el FTM sino también aquellos que están registrados para su comercialización.

6) El MSP no evacuó el traslado conferido pese a estar debidamente notificado (fs. 160).

7) Por Sentencia Nº 445/2022 del 7 de junio de 2022 (fs. 182-183), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucional el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

8) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2155/2022 del 12/08/2022 (fs. 191), se asignó esta Sala (fs. 195) y recibidos los autos en el Tribunal el de 2022 (fs. 195 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, integrada y por unanimidad, habrá de revocar la apelada exclusivamente en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, y en su mérito, declarar la falta de legitimación pasiva de dicho codemandado desestimando la demanda a su respecto; y confirmarla en lo demás.

II) En primer término, la Sala, estima que no son de recibo los agravios de la parte actora en cuanto a la desestimatoria de la demanda respecto del Fondo Nacional de Recursos.

Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM para la específica patología del amparista, como es el caso del PEMBROLIZUMAB solicitado en autos; argumentos que se entienden totalmente trasladables al presente caso en tanto versa sobre dicho medicamento en combinación con el AXITINIB.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 148/2022, en donde, tratando un caso análogo de solicitud exclusivamente del medicamento PEMBROLIZUMAB, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras,...