Sentencia Definitiva Nº 170/2023 de Suprema Corte de Justicia, 01-08-2023

• Fecha: 01 Agosto 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SEF 170/2023

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.B.P., Loreley Pera Rodríguez

Ministros discordes: D.. E.E.G., Alvaro Messere Ferraro

Montevideo, 1 de agosto de 2023.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “N.N. C/ MSP y otro. Amparo”. I.U.E 2-39036/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud Pública contra la sentencia definitiva de primera instancia No 43/2023 dictada el 19/5/2022 por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 2° Turno, Dra. J.C.Z..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento se resolvió hacer lugar al accionamiento de obrados y, en su mérito, condenar al MSP a proporcionar al actora el medicamento denominado NIVOLUMAB conforme las indicaciones de su médico tratante y por el lapso que éste lo indique, dentro de un plazo no mayor a los 5 días, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas en el art. 9 literal C de la ley 16.011. Amparó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el FNR. Todo, sin especial condena en el grado (fs. 118 y ss.).

II) Contra dicha decisión, el codemandado MSP interpuso recurso de apelación (127 y sgtes.) expresando como agravios:

a) La atacada condenó al MSP a suministrar al actor el medicamento requerido.

No se configuraron los extremos exigidos en la normativa para admitir la acción de amparo impetrada respecto de la cartera ministerial demandada, por cuanto no se actuó con ilegitimidad manifiesta.

El MSP actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa, por lo que no podría catalogarse su actuar como manifiestamente ilegítimo u omisivo, como adujo el a quo.

Para procederse a la agregación de medicamentos al FTM se consulta a las respectivas Cátedras y estudios científicos relevantes sobre la materia, hecho lo cual, se decide o no la inclusión del mismo. No se trata de un actuar burocrático y/o caprichoso, sino basado en estudios y consultas a las personas especializadas en la materia.

b) El art. 7 de la Ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia. No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

c) Se ha garantizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”, ya que se han establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral que se encuentran totalmente reglados, en respuesta a los intereses sociales de toda la población. Se desconoció y desatendió por el a quo absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo N° 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

d) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

e) Se desconoció el principio de separación de poderes.

f) No fue solicitado el registro del fármaco pretendido por ningún laboratorio. Al no estar siquiera incluido en el Registro que realiza el MSP, tampoco podría estar incluido en el Anexo III del FTM.

g) El fallo obliga al MSP a incumplir la legislación vigente en materia de medicamentos y le somete a cometer las infracciones que éste mismo debería de sancionar. Sería impensable que la máxima autoridad sanitaria de nuestro país avalare un tratamiento en condiciones como las pretendidas.

h) La atacada desaplicó las leyes 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

i) Se desconoce la importancia del Registro de Medicamentos, deber impuesto por el legislador regulado en el Decreto Ley 15.443 y sus decretos reglamentarios N° 521/984 y 324/999, y cuyo objetivo es garantizar el bienestar de las personas que reciben medicación.

Solicita que en definitiva, se revoque la recurrida y se desestime la demanda en todos su términos.

III) A fs. 143 y ss., la actora evacuó el traslado conferido e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los arts. 7 inciso 2 y 10 de la Ley 18.335 y art. 51 literal b y el inciso final del art. 45 de la Ley 18.211 y arts. 431 y 462 de la Ley 19.355, por entender que dicha normativa vulnera y violenta flagrantemente el inciso 2 del art. 44 de la Carta Magna, la que fue resuelta por Sentencia Nº 518 del 08/06/2023, declarando inconstitucionales e inaplicables para el caso de obrados los arts. 7 inciso 2 de la Ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la Ley 18.211, desestimando lo demás (fs.164/165). Devuelto el expediente al Juzgado de orígen, por providencia Nº 1604/2023 del 20/7/2023, se franqueó la alzada, con las formalidades de estilo. Se recibieron los autos por el Tribunal con fecha 21/7/2023 (fs. 177 vto.). E. desintegrado el Tribunal por licencia médica de la Sr. Ministra natural M.A. de S., se procedió a realizar el sorteo de rigor, habiendo resultado asignado el conocimiento a los Dres. A.M.F. y E.E.G.. Persitiendo la dicordia volvió a practicarse sorteo, habiendo salido la Dra. L.P.R., con quien se conformó la voluntad por mayoría. Se procedió a estudiar las actuaciones en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inciso tercereo de la Ley Nº 16.011.

CONSIDERANDO:

I) La Sala integrada y por mayoría, de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de revocar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, en cuanto condena al MSP y en su mérito, desestimará la demanda, en todos sus términos.

II) El “ tema decidendum” en el grado queda delimitado por lo que constituyen los agravios esgrimidos por el impugnante, por lo que el contenido de éstos delimitará el presente pronunciamiento.

III) El caso de autos:

A) En el caso, compareció el actor, de 48 años de edad, promoviendo acción de amparo contra el MSP y el FNR (fs. 71y ss.).

Indicó que es que es portador de MELANOMA, , tal como emerge del informe médico realizado por la Dra. J. y de la historia clínica que se adjunta.

En octubre de 2022 fue operado y la anatomía patológica confirmó que se trataba de un MELANOMA.

Se solicitó PET CT para confirmar si existía enfermedad a distancia y estado de mutación del gen BRAF a efectos de definir la conducta terapéutica a seguir.

Dado que no existía evidencia de enfermedad oncológica se planteó radioterapia adyuvante.

Se habló con otorrinolaringólogo sobre la posibilidad de realizar vaciamiento ganglionar, pero se descartó dada la ubicación del ganglio.

En abril de 2023 se solicitó TC de cráneo TAP donde no se evidenció clara enfermedad oncológica actual.

Ante ese escenario su médica tratante decidió que la indicación apropiada era el uso de NIVOLUMAB ADYUVANTE.

En virtud de que dicho fármaco no se encuentra dentro de las prestaciones obligatorias de los prestadores de salud, realizó la petición del mismo ante los codemandados.

En el caso, el laboratorio que realiza la importación es SCIENZA.

Se ha utilizado el medicamento en múltiples oportunidades.

Es ingresado al país por el procedimiento creado por el propio MSP: uso compasivo, el que se instrumentó mediante la ordenanza 692 de 9/9/2013.

El único obstáculo para la aplicación del fármaco en el caso de obrados es el económico.

Se adjuntan dos notas de prensa en donde la ex directora del FNR...