Sentencia Definitiva Nº 171/2022 de Suprema Corte de Justicia, 15-09-2022

• Fecha: 15 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SEF 171/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.A. De Simas.

Ministras Firmantes: Dras. M.A. De Simas, M.G.H., M.B.P..

Montevideo, 15 de setiembre de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: "AAA C/MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO, AMPARO", IUE 2-31608/2022; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno, Dr. H.R.M..

RESULTANDO:

1º) La decisión impugnada, a cuya relación de hechos se remite por ajustarse a lo actuado infolios, declaró la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y en su mérito, absolvió a dicha institución del reclamo promovido en autos y condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar a AAA, los medicamentos POMALIDOMIDA y DARATUMUMAB en el plazo de 24 horas en la forma indicada por el equipo médico tratante y por el tiempo que este lo determine, sin especial condenación.

2º) Contra la referida sentencia, el Ministerio de Salud Pública, a través de su representante, interpuso recurso de apelación, fundando sus agravios en lo medular:

a) En el caso de autos no se han configurado los extremos exigidos por la norma para que se haga lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada su respecto.

En toda instancia el Ministerio actuó conforme a la Constitución y la Ley, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegítimo u omisivo. No se está ante una actividad administrativa del MSP manifiestamente ilegítima, que justifique y habilite el estudio y análisis de la acción de amparo.

Se consideró que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por el accionante, cuando lo que consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

b) El art. 7 de la ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia. No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

Se ha garantizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”, ya que se han establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral que se encuentran totalmente reglados, en respuesta a los intereses sociales de toda la población.

Se desconoció y desatendió por la decisora el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado, el que está establecido en la Constitución, arts. 168 y 181 de la ley 9.202, el Decreto Ley 15.181; Decreto Ley 15.443; Decreto Ley 15.703; Ley 17.930; Ley 18.211, especialmente en sus artículos 1, 4, 7, 10 y 45.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo Números 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

El medicamento objeto del presente accionamiento no está incorporado en el FTM porque sencillamente tanto el Registro como la solicitud de inclusión en el mencionado formulario, son recientes.

El MSP no ha contado con la posibilidad de evaluar la eficacia y eficiencia del medicamento, de acuerdo a los mecanismos previamente señalados, sin los cuales no es posible tomar una decisión de inclusión o rechazo de incorporación al FTM.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos.

No se verificaron acción u omisión susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

Pide en definitiva se revoque la decisión.

3º) Sustanciado el recurso, la actora a través de su representante procesal, a la vez que evacuó el traslado abogando por el mantenimiento de la decisión, interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 45 de la ley 18.211, artículos 7 inciso 2 y 10 de la ley 18.335 y 51 literal b de la Ley 18.211.

4º) Elevadas las actuaciones a la Suprema Corte de Justicia, por Sentencia Nº 616/2022 dictada en mayoría, se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 7 inc. 2º de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211, y en consecuencia, inaplicables a la actora. Desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal b de la Ley 18.211 y 10 de la Ley 18.335.

5º) Devueltos los autos, se franqueó la recursiva, recibiéndose las actuaciones en la Sala el 12 de setiembre pasado, estudiándose las mismas en acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (artículo 61 de la LOT); habrá de confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones que se expresan.

II) El caso de autos.

En la especie, AAA, promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos.

Expresó: es portadora de M. múltiple, tal como emerge del informe efectuado por su médica tratante, Dra. F.V., quien le asiste en CASMU. Fue diagnosticada en octubre de 2021.

La primera línea de tratamiento fue con LENALIDOMIDA, CICLOFOSFAMIDA, DEXAMETASONA. En control evolutivo se constató progresión biológica.

Al no haber conseguido respuesta a estos tratamientos, su equipo médico le indicó los fármacos POMALIDOMIDA y DARATUMUMAB.

Presentó solicitud administrativa ante el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos.

El medicamento POMALIDOMIDA es comercializado en nuestro país por el laboratorio NOLVER. El MSP aprobó su comercialización para la patología que padece.

Por su parte, el DARATUMUMAB es comercializado por el laboratorio JANSSEN.

No se encuentra en condiciones económicas de costear los medicamentos en forma privada. Vive con su esposo en la casa que es de su propiedad y sus únicos ingresos ascienden a $ 15.058, por concepto de jubilación.

No tiene bienes de los que desprenderse para hacer frente al costo del tratamiento.

El costo del medicamento POMALIDOMIDA asciende a $ 250.000, mientras que el de DARATUMUMAB 100 mg es de U$S 450 mientras el de 400 mg es de U$S 1.800, más impuestos.

Tanto el MSP como el FNR, están legitimados pasivamente en el presente accionamiento por formar parte del sistema de salud y ser los encargados de determinar qué medicamentos se financiarán bajo la órbita del FNR.

El art. 44 de la Constitución consagra la protección irrestricta del derecho a la salud de todos los habitantes de la República y el correlativo deber del Estado respecto a los indigentes y carentes de recursos suficientes.

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