Sentencia Definitiva Nº 175/2022 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºT, 12-10-2022

• Fecha: 12 Octubre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO DE FAMILIA

Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno
Ministra redactora: M. del Carmen Díaz Sierra
Ministros Firmantes: B.L. de las Carreras; M.G.G..
Ministros D.: No
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA
C/ FNR Y OTRO - AMPARO”, IUE 2-39236/2022, venidos a
conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso deapelación interpuesto contra la sentencia
definitiva No123/2022 de fecha 15/8/2022(fs. 222/235), dictada por la Sra. Jueza Letrada de
Familia de 5o Turno. Dra. G.A.N..
RESULTANDO:
1.- Por la recurrida se falló: “No hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva
opuesta por el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos.
Haciendo lugar a la demanda de A. y en su mérito, condenando al Ministerio de Salud
Pública y al Fondo Nacional de Recursos, solidariamente, a suministrar a la niña XX el medicamento “Rituximab”, en un plazo de veinticuatro horas, de acuerdo
con las indicaciones que formule el equipo tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique,
y en caso de incumplimiento deberá aplicarse las sanciones económicas previstas en el
artículo 9 lit. C de la Ley 16.011.”
2.- A) El FNR a través de su representante interpone recurso de apelación, fojas 238 y
siguientes. Manifiesta en síntesis que, le agravia la resistida en cuanto a la errónea aplicación
del derecho y la errónea valoración de la prueba por parte de la Sede. Entiende que la a quo
desconoce las competencias de ambos demandados y se las equipara con el mismo rango de
obligaciones, violándose el principio de especialidad del FNR, endilgándosele mayores
competencias y responsabilidades que la ley dispuso al crearla. Que la falta de legitimación
pasiva del compareciente surge del libelo inicial de este litigio. Se está ante un medicamento no
incorporado en el DTM por parte del MSP para la patología que padece la menor de autos. La
patología es siempre incluida por el MSP, nunca por el FNR, que no cuenta con tal facultad.
La a quo no expresa en su sentencia cuál es la norma jurídica que el FNR haya infringido. No
existió en la conducta del FNR una acción que pueda ser tildada de manifiestamente ilegítima.
El compareciente, en base a las directrices que la ley le atribuye, ley 16.343 art. 1 y 2, art. 5 de
su decreto reglamentario No 358/93, art. 313 de la ley 17.930, art. 12 y 13 del decreto 130/17,
deba ceñirse a todo este elenco normativo, actuando de acuerdo a derecho. Cita
jurisprudencia.
Señala que es común que algunos tribunales de primera instancia, agobiados por cuestiones
de alta sensibilidad humana, saquen a relucir una manifiesta subjetividad e inviertan el orden
de la lógica, poniendo por delante la conclusión para luego tratar de buscar desesperadamente
premisas que encajen, aún de manera artificiosa y forzada, perdiendo de vista que su función
no es la de legislar sino la de aplicar el derecho vigente; ello hace que se atribuyan funciones y
responsabilidades a quienes carecen de éstas.
Considera erróneo fundamentar el derecho del actor en el art. 44 de la Constitución, el que no
establece un derecho sino un deber que es el de cuidar la salud y asistirse en caso de
enfermedad. Se trata de una obligación del Estado y no de cualquier otro prestador de
asistencia. El FNR no resulta alcanzado por la obligacióntratándose de una persona de
derecho público no estatal. Se establece para el Estado la obligación de otorgar prevención y
asistencia, lo cual no puede ser considerado como un recurso ilimitado. Asimismo, los
alcanzados por la norma constitucional no son todas las personas sino solamente los
indigentes y carentes de recursos suficientes, para lo cual el Estado deberá arbitrar las
medidas correspondientes, pero no el FNR que no tiene ello dentro de sus facultades.
En consecuencia, solicita que se revoque la recurrida en cuanto condena al FNR.
B) EL Ministerio de Salud Pública a través de su representante evacua el traslado conferido,
fojas 244 y siguientes. Entiende la recurrente que en los presentes debió acogerse la
excepción de falta de legitimación pasiva del MSP, desestimando la demanda a su respecto.
Agravia al compareciente la errona valoración de la prueba e interpretación del derecho en que
incurre la sentencia al haber concluido que la cartera actúa con ilegitimidad manifiesta.
Señala que el co demandado esgrime como defensa su falta de legitimación pasiva en tanto la
competencia que le asigna la ley en materia de medicamentos alcanza exclusivamente a los
que se encuentran incorporados por el MSP al FTM y además para las patologías específicas,
pero no explica como determinó y aprobó normativa de cobertura y financió medicamentos de
alto costo siendo que en el periodo 2006/2013 las resoluciones de incorporación de
medicamentos al FTM del MSP incluían exclusivamente referencia a principios activos pero no
indicaciones de patología determinada, por ejemplo el decreto 265/2006, donde de su anexo
surge la incorporación del RITUXIMAB sin indicar patología. La Comisión Honoraria
administradora del FNR aprobaba las coberturas de tratamiento de acuerdo al art. 5 de la ley
16.343 en consonancia con el art. 3 y 4 del decreto 265/006 y art. 12 literal d, del Decreto
130/2017.
Contrariamente a lo afirmado en la resistida, esta Secretaría de Estado ha realizado las
actividades encomendadas por la Constitución, y por las normas que regulan la competencia.
No se verifica acción y omisión susceptible de ser calificada de ilegítima, menos al grado de
manifiesta. En los presentes se condena al MSP sin configurarse la presencia de todos los
elementos habilitantes para que prospere el accionamiento de amparo.
Solicita en consecuencia que se revoque la resistida.
3.- A) La Defensa de la niña de autos evacua el traslado conferido, fojas255 y siguiente. Señala
que no profundizará respecto de del derecho a la salud y necesidad de que la niña reciba el
medicamento en cuestión en virtud de la legitimación activa no fue objeto de impugnación, así
como tampoco lo fue respecto de que la niña requiera el tratamiento, el MSP reconoce en su
recurso que quedó probada la necesidad del tratamiento de la niña.
En cuanto al FNR, si bien su impugnación se basó en la falta de legitimación pasiva, en una
cita de la jurisprudencia que realiza se subraya que no se explicitó el alcance de la normativa
de cobertura y la patología particular que excluía el financiamiento por el FNR, ni las razones
concretas en el caso de preferir la técnica, ni se aportaron datos específicos de las
comparaciones concretas, todo lo cual no sucede en autos. Aquí, de la historia clínica surge
prueba suficiente para acreditar cuales son las razones concretas para preferir esta técnica;
compareció a audiencia el médico tratante de la niña quien ya había elaborado su informe en
un lenguaje claro y preciso, explicando detalles de la enfermedad, las consecuencias en la niña
a fin de su fácil entendimiento. También surge informe y comparecencia a audiencia del perito
Grado 5, Dra. N., quien confirmó lo sostenido por el médico tratante.
Sostiene la defensa de XX que el derecho de la niña a recibir un tratamiento para detener el
avance de su enfermedad no debe ser limitado por razones de interés general, quedando
demostrado que el interés general es el de tratar este tipo de enfermedades en niños desde
que se producen, de lo contrario sus consecuencias ocasionarían en el futuro un mayor costo a
la sociedad en general.
Ambos recursos en traslado se fundamentan en la falta de legitimación pasiva, atribuyéndosela
uno al otro, frente a lo cual entiende la dicente que ambos son legitimados pasivamente y
ambos actúan con ilegitimidad manifiesta al no proporcionarle a XX el medicamento
requerido para su tratamiento; el MSP por su deber de proporcionarle todo lo necesario para su
supervivencia, desarrollo, bienestar en forma integral, todo de acuerdo a la normativa
Constitucional e Internacional y a la ley de salud integral. El FNR también participa junto con el
MSP de la responsabilidad de definir e instrumentar políticas públicas en materia de salud en
los diferentes niveles de atención, requiriéndose el trabajo en forma coordinada y conjunta.
En consecuencia, solicita que se mantenga en todos sus términos la recurrida.
B) La actora a través de su represente evacua el traslado del recurso interpuesto por el FNR,
fojas 261 y siguientes. Aboga por la confirmatoria de la recurrida y señala que resulta claro que
las demandadas integran el conglomerado de instituciones creado por ley para dar concreta
satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o procedimiento de alto costo, no
teniendo cabida la exoneración de responsabilidad que alegan las mismas. Ambas
demandadas son responsables de organizar y hacer funcionar el sistema de salud con el
principio de accesibilidad universal como guía, debiendo garantizarse la protección del derecho
fundamental al acceso a los tratamientos médicos necesarios para el desarrollo de una vida
digna.
Señala la compareciente que intenta cumplir lo mandatado por la Constitución en su art. 44 inc.
1, salvaguardar su vida; en consonancia con ello, tanto el MSP como el FNR, como resortes
del SNIS deben cumplir con los mandatos constitucionales y legales y deben hacer efectivos
los preceptos constitucionales desarrollados en el citado artículo.
El FNR no puede desconocer la evidencia científica y la necesidad clínica del medicamento
requerido, lo cual no significa reconvertir al organismo en dispensador ilimitado como ha
referido en otras oportunidades, sino que frente a la solicitud tuvo la facultad de analizar lo
requerido con criterios médicos y no lo hizo.
Cita jurisprudencia.
Agrega que le MSP es el responsable de dar respuestas a la problemática planteada por los
medicamentos y procedimientos de alto costo y está legitimado pasivamente cuando su
omisión o negativa afecta o conculca el derecho a ser protegidos en el goce de la salud y la
vida, establecidos en la Constitución y Tratados internacionales suscritos por nuestro país. A
pesar del...