Sentencia Definitiva Nº 176/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºTº, 07-09-2022

• Fecha: 07 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

Sentencia No. 176/2022 7/9/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno

Ministra redactora: Dra. A. De Los Santos

Ministras firmantes: Dras. P.H., Dra. R.S., A. De Los Santos.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ MSP y otro. Amparo”. I.U.E 2-39914/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera instancia No 56/2022 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13º Turno, Dr. G.N..

RESULTANDO:

I) Por la recurrida el Sr. Juez a quo falló: “Acógese la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado FNR, y, por otra parte, desestímase la demanda. Todo sin especial condenación procesal…” (fs. 278 a 286).

II) Contra dicha sentencia se alzó la parte actora esgrimiendo agravios que obran en escrito de fs. 290-295 vto.

Sustanciada la impugnación, lo evacúo la representante del MSP a fs 300-303, haciendo lo propio la representante legal del FNR a fs.305-308vto, abogando por la confirmatoria de la sentencia impugnada.

Por providencia Nº 2191/2022 de fecha 26 de agosto de 2022 se franqueó el recurso de apelación interpuesto contra el Tribunal de Apelaciones en lo Civil que por turno corresponda. (fs.309).

Habiendo resultado designado este Tribunal de Apelaciones, ante el mismo fueron elevadas las actuaciones siendo recibidas con fecha 1º. de setiembre de 2022 (fs.315).

Previo estudio de la Sras. Ministras, se acordó sentencia en legal forma, designándose a la Dra. A. de los Santos para su redacción.

CONSIDERANDO:

I) La Sala acepta el correcto relato de antecedentes procesales que se consignó en la recurrida, y por el número de voluntades requerido por la ley (art.61 inc.1 de la LOT), en la ocasión por unanimidad de sus integrantes naturales, habrá de revocar parcialmente la impugnada, por lo que se dirá, sin especial condena en la instancia.

II) El caso de autos:

A fs. 242-250 comparece la actora AA promoviendo demanda de acción de amparo dirigida contra el MSP y el FNR, reclamando la cobertura financiera del fármaco SIROLIMUS de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante.

Alega ser una paciente de 19 años de edad que padece la enfermedad de KLIPPEL TRENAUNAY, como surge del informe efectuado por su médica tratante Dra. BB, asistiéndose en el Sanatorio Cantegril de M., siendo tratada por la Dra. BB y y la Dra. CC.

Expresa la accionante, que se trata de una enfermedad genética, que determina malformaciones arteriovenosas y linfáticas, en su caso se da en el miembro inferior derecho y pelvis que compromete el útero y vejiga.

Se desprende del informe: “…este le determina severas alteraciones en todo su miembro inferior (gran deformidad, dolor, infecciones reiteradas, microtrombosis difusas) y a nivel de pelvis alteraciones a nivel de la vejiga con hematurias reiteradas a veces severas que han determinado anemia severa aguda y a nivel uterino hemorragias y un pronóstico obstétrico muy reservado (…) nuestra paciente se beneficiaría del uso del fármaco antiangiogénico S...” (fs.3)

Debido a la derogación de la Ordenanza 692/2016 y el trámite especial que contenía ante el MSP se vio obligada a presentar ante dicha Institución la petición simple al amparo del art. 318 de la Constitución y ante el FNR, el que ha sido denegado.

Asimismo, expresa la accionante que el Síndrome de Klippel- Trénaunay es un trastorno poco frecuente que se diagnóstica al momento del nacimiento (congénito) y que consiste en problemas en el desarrollo de algunos vasos sanguíneos, los tejidos blandos como la piel y los músculos y a veces el sistema linfático.

Expresa que no existe una cura para este síndrome, pero el objetivo del tratamiento es aliviar los síntomas y prevenir complicaciones. Las venas malformadas más profundas pueden aumentar el riesgo de coágulos (trombosis venosa profunda) y provocar una afección que pone en riesgo la vida, denomina embolia pulmonar, si estos coágulos se desprenden y van hacia los pulmones.

Manifiesta que R. contiene el principio activo S., que pertenece al grupo de medicamentos denominados inmunosupresores, que le ayuda a controlar el sistema inmune corporal, alegando las razones científicas y consecuencias favorables del suministro del medicamento.

El medicamento es comercializado en nuestro país por el Laboratorio Pfizer, habiendo el MSP aprobado su comercialización.; teniendo un costo mensual de $ 104.000, careciendo la actora de medios económicos para costearlo, vive con sus padres y estudia psicología. Su madre trabaja en la Intendencia de M. y percibe un sueldo de $ 56.853 y su padre también empleado recibe un sueldo de $ 51.804.

Ante el cuadro de progresión de su enfermedad y evolución desfavorable que se ha venido manifestando desde entonces; es que su médica tratante le indicó el fármaco.

La negativa de los demandados a otorgarle cobertura sin esgrimir fundamentos de orden científico alguno, tipifican de omisión manifiestamente ilegítima que lesiona derechos constitucionales básicos, ya que vulnera su derecho a ser protegida en el goce de su vida, calidad de vida y dignidad (arts. 7 y 72 de la Constitución), lesiona su derecho a la salud (art. 44) y es violatoria de las exigencias del derecho a la igualdad (art. 8).

III) Como ya se adelantó, la recurrida falló acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva del FNR y desestimando la demanda promovida contra el MSP. Entiende el distinguido decisor de primera instancia, posición que se comparte por esta Sala, que el FNR carece de legitimación pasiva, ya que el medicamento reclamado o el procedimiento solicitado no están incluidos en el FTM o en el PIAS, o si están incluidos no están indicados para las patologías que padece el accionante, en aplicación a lo establecido en la ley 16.343, decretos 358/993 y 265/2006, art. 313 de la ley 17.930.

Respecto a desestimar la demanda con relación al codemandado MSP, manifiesta el Sr. Magistrado, que no surge acreditado en autos “ la necesidad impostergable de la actora de recibir el fármaco que reclama para atender su patología”, por lo que no se verificaría en este caso la urgencia que justificaría el acogimiento de la pretensión por la vía sumarísima del amparo, realizando un análisis de las emergencias de autos, alegatos de los demandados, prueba testimonial, habiendo manifestado las médicas examinadas Dras. CC y BB, que hace dos años le indicaron el tratamiento con S.. Ello está demostrando que la promotora no accionó con prontitud reclamando la tutela de su derecho, habiendo incoado la demanda de amparo entre 2 años y medios y tres años luego que su médica tratante le indicó el fármaco. “El muy amplio lapso que transcurrió entre la indicación formal del tratamiento con S. y las fechas en que les pidió a los demandados que se hicieran cargo de su costo (peticiones formuladas en julio de este año; fs. 221 y 229) es suficiente para descartar, a juicio de este Magistrado, una urgencia que justifique la procedencia de la pretensión de amparo” (fs. 264 vto.)

IV) Contra dicho dispositivo interpuso recurso de apelación la parte actora en escrito de fs.290-295vto., esgrimiendo los siguientes agravios:

a) Respecto a la falta de legitimación pasiva del FNR. Expresa la apelante que el F.N.R., integra el conglomerado de instituciones creadas por Ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o procedimiento de alto costo. La Comisión Honoraria Administradora del FNR es la encargada de determinar las afecciones, medicamentos, técnicas que serán cubiertas por dicha Institución, siendo este su cometido. Por lo tanto, es dicha Comisión, la que resuelve si el fármaco SIROLIMUS, se incorpora o no al FTM y para que patologías.

b) Respecto a la falta de urgencia y daño irreparable. Manifiesta que el decisor de primer grado incurre en una errónea aplicación del derecho y valoración de la prueba diligenciada en autos. b.1) Expresa que ninguno de los demandados al contestar la demanda controvirtió la patología de N., ni la pertinencia del medicamento, ni la idoneidad de la vía escogida por la actora (hecho que luego manifestaron en los alegatos). Muy por el contrario, la defensa de los demandados se basó desde un punto de vista formal. b.2) La compareciente agregó prueba documental que demostró la situación concreta y actual de la actora, así como la evidencia científica que posee el fármaco reclamado, lo que se acreditó con el testimonio de las médicas tratantes. c.3) La ley 16.011 no exige “URGENCIA” (textual), sino riesgo inminente y surge probado con la declaración de ambas médicas al ilustrar sobre los riesgos a los que se expone N., sin tratamiento. Es una joven de 19 años de edad, que su patología no solo la limita en su calidad de vida, sino que está expuesta a complicaciones graves que comprometen su vida. Se acreditó y surge de las declaraciones de las testigos que “la enfermedad que padece N. es actual; la necesidad del fármaco es actual y las complicaciones a las que se encuentra expuesta son inminentes”. La calidad de vida de N. se encuentra francamente comprometida (gran deformidad en su miembro inferior, dolor, infecciones, alteraciones a nivel de vejiga y pronóstico obstétrico muy reservado) (fs. 3).

Esa pérdida de tiempo en que se funda el A quo para desestimar la acción, no puede ser imputable a la paciente, sino a los profesionales en definir ciertamente que la indicación de SIROLIMUS era la correcta para ella, a las demoras en la fijación de las consultas en el sistema de salud y a la pandemia por COVID 19, como se desprende de la historia clínica, (fs.4 a 19). En el año 2020 comenzó un proceso de análisis de la posibilidad de indicar este tratamiento, lo que llevó a múltiples consultas (agosto 2020, mayo 2021, junio 2021, febrero 2022), con realización de análisis y vacunas para confirmar la indicación; por lo cual no es...