Sentencia Definitiva Nº 180/2022 de Suprema Corte de Justicia, 13-09-2022

• Fecha: 13 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 180/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 13 de setiembre de 2022

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-31592/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 240-241 vto., contra la sentencia definitiva Nº 49/2022 del 24 de junio de 2022 de fs. 230-236, dictada por el Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno, Dr. F.T..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la demanda promovida contra el Ministerio de Salud Pública y en su mérito se lo condenó a suministrar a la actora el medicamento POMALIDOMIDA y DARATUMUMAB en la forma indicada por su médico tratante y por el lapso que éste lo requiera para su efectivo tratamiento, en el plazo de 24 horas a contar desde que la misma presente la receta médica correspondiente.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 240-241 vto. manifestó que le agravia que se haya condenado a esta parte a suministrar los medicamentos solicitados en tanto los mismos no se encuentran incluidos en el FTM. Sostuvo que la Constitución y las demás normas no cometen al Ministerio el deber de dispensar directamente por sí medicamentos a la población, y la competencia del MSP es atender la salud pública y el interés general para todos los sujetos y no para uno en particular.

Destacó que el artículo 7 inciso segundo de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por este Ministerio e incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-. La inclusión de medicamentos requiere un proceso de evaluación para optimizar el gasto público ya que el presupuesto destinado a la salud es acotado y no se pueden incluir todos los medicamentos de alto costo.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 246-257, interponiendo, simultáneamente, excepción de inconstitucionalidad de el artículo 7 inciso 2 y el artículo 10 de la Ley Nº 18.335 y del artículo 51 literal B e inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Manifestó que el MSP niega a la actora los únicos fármacos existentes que pueden generar beneficios para su situación actual y son capaces de prolongar su sobrevida libre de progresión, con impacto en calidad y tiempo de vida. Destaca que el MSP no controvirtió la pertinencia del tratamiento en el caso concreto y no probó que la administración de los fármacos pudiera ser perjudicial para la situación clínica de la actora; de hecho, registró los fármacos, por lo que estudió su seguridad y eficacia.

Agrega que el apelante se basa exclusivamente en cuestiones formales para defenderse, y se cumplen con los requisitos de la Ley Nº 16.011 en tanto la demandada niega ilegítimamente la única opción terapéutica de la actora para llevar una vida digna y de calidad. Es obligación del apelante proteger la salud de los habitantes conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución.

4) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR- evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 259-259 vto. manifestando que de la apelación no surge mención a su parte y que ha quedado firme la sentencia en tanto desestima el accionamiento respecto a esta parte.

5) Por Sentencia Nº 560/2022 del 2 de agosto de 2022 (fs. 263-264), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal b de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2515/2022 del 8 de setiembre de 2022 (fs. 272), se asignó esta Sala (fs. 273) y recibidos los autos en el Tribunal el 9 de setiembre de 2022 (fs. 273 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de sus miembros naturales, acordó confirmar la sentencia apelada por los fundamentos que se expondrán.

II) El caso versa sobre una paciente de 65 años de edad a quien le diagnosticaron mieloma múltiple. Ante su situación clínica, el equipo médico tratante indicó tratamiento con la combinación de fármacos POMALIDOMIDA y DARATUMUMAB; medicamentos de alto costo no incluidos en el FTM.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluyan los medicamentos solicitados en el FTM para la específica patología de la actora, sino que se lo suministre a ella particularmente, y eso es lo que correctamente dispuso la recurrida.

III) Como se anunciara, la Sala confirmará la impugnada en tanto se condena al Ministerio de Salud Pública, reiterando, a tales efectos, la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM.-

Así en la más reciente Sentencia de esta Sala N° 150/2022, tomando la posición de esta Sala en un caso donde se resolvía análogamente una de solicitud de la combinación de medicamentos DARATUMUMAB y POMALIDOMIDA, y en fundamentos que se entienden íntegramente trasladables al caso de autos, se expresaba que: “se sostuvo:“III) Se mantendrá la postura en favor de la solución confirmatoria, reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, haciendo mayoría legal con distinguidos Colegas, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM. –

Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que:

“…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes”

(art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. Nº 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra la sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 396/2016,...