Sentencia Definitiva Nº 185/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºTº, 09-09-2022

• Fecha: 09 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

Sentencia No. 185/2022 9/9/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEGUNDO TURNO.

MINISTRA REDACTORA: DRA. ADRIANA DE LOS SANTOS

MINISTRAS FIRMANTES: DRA. P.H., DRA. ROSARIO SAPELLI, DRA. ADRIANA DE LOS SANTOS.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA c/ M.S.P. y otro. AMPARO”, IUE: 2-43788/2022”; venidos a conocimiento del Tribunal en mérito a los recursos de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia Nº 72/2022, dictada el 26 de agosto de 2022, por la Sra. Jueza Letrado Civil de 17 turno de la Capital, D.M.A.F..

RESULTANDO:

1 - Por la recurrida, la Sra. Magistrada de primera instancia, acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva del FNR. Desestimando la pretensión respecto del MSP. Honorarios fictos 3 BPC, Repuestos, consentida o ejecutoriada. … (fs.302-322).

2 - Contra dicho dispositivo, interpone la actora, recurso de apelación, formulando los agravios que surgen a fs. 327 a 353 vto.

Sustanciada la impugnación, conferido el traslado, la evacua el representante del MSP (fs. 357-363), y el codemandado FNR hace lo propio a fs. 366-369 vto., abogando por la confirmatoria de la recurrida.

3 - Franqueada la alzada por resolución No. 2524/2022, de fecha 07 de setiembre de 2022, los autos fueron recibidos por este Tribunal el 8 de setiembre de 2022. Previo estudio de las Sras. Ministras, se acuerda la presente decisión, designándose para su redacción a la Dra. A. de los Santos.

CONSIDERANDO:

1 - Por el número de voluntades legalmente requerido (art. 61, inc. 1º LOT), la Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia dictada, por lo que se dirá.

2 - Síntesis del caso, en los hechos relevantes a efectos de la presente Alzada:

2.1 - A fs. 224 y sgtes. comparece el actor AA, promoviendo acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos, pretendiendo la condena a suministrarle la combinación de los medicamentos PEMBROLIZUMAB + AXITINIB, en las dosis y por el tiempo que indique el médico o los médicos tratantes, bajo apercibimiento de aplicárseles astreintes.

Afirma el actor que tiene 40 años de edad, y es portador de un tumor de riñón izquierdo con múltiples nódulos pulmonares y metástasis pleurales, según se acredita con la historia clínica.

Es afiliado del Seguro Americano, por tanto, Usuario del Sistema Nacional Integrado de Salud (art. 49 Ley 18.211).

El pacientes es atendido por el médico oncólogo Dr. BB, (Especialista en Medicina Interna, Especialista en Oncología Médica, Asistente de Clínica Médica, Profesor Adjunto del Departamento de Oncología Médica). Surge del informe del médico tratante: “ Se interviene realizando nefrectomía izquierda el 4/8/22 y la anatomía patológica destaca que es un tumor predominantemente a células claras con un componente de células sarcomatoides que le confieren un riesgo evolutivo peyorativo. Dicho tumor infiltra la pared de la vena renal e infiltra el tejido adiposo de seno renal, A la semana de la intervención agrava su insuficiencia respiratoria por presentar derrame pleural bilateral… Dado el debut con gran extensión lesional y componente histológico de gran agresividad pertenece al grupo de riesgo pobre y eso condiciona la elección del tratamiento a emplear comenzando con inmunoterapia para obtener mejores repuestas en sobrevida. En esta situación se propone tratamiento con la combinación de P. + Axitinib, ha demostrado beneficios en tasas de repuestas, libre de la enfermedad y sobrevida global, en esta situación” Relata el médico tratante, los estudios clínicos efectuados sobre la combinación indicada y los beneficios obtenidos, concluyendo:” El plan de tratamiento sugerido es considerado un plan de primera línea para el tratamiento del cáncer de riñón avanzado por las instituciones más prestigiosas, que normatizan los tratamientos oncológicos tanto en Europa como en Estados Unidos y está incluido en las pautas de tratamiento del S.O. de la UDELAR.” (fs. 5 y 6)

Explica el accionante que le es imposible costear los medicamentos, por su alto costo, siendo su único ingreso económico el que percibe por su trabajo como encargado en una empresa de corte familiar que asciende a la suma de $ 32.952 ilíquidos

El fármaco reclamado está registrado en el FTM pero para otras patologías diferente a la que cursa el actor; encontrándose registrado en el país por el Ministerio de Salud Pública, siendo comercializando por el Laboratorio Cibeles.

Se efectúo la petición ante el MSP y FNR, no habiendo prosperado la misma.

El fármaco está indicado para la patología del accionante; contando a su vez con profusa evidencia científica respecto a su eficacia y seguridad., siendo aprobado por la FDA y EMA.

No obstante, dicha autorización para su venta, a pesar de la abundante evidencia científica respecto a la efectividad del medicamento, el mismo no ha sido incluido en el FTM para el tratamiento de su patología, no existiendo razones científicas para su no inclusión.

Sostiene que la omisión de los demandados en suministrar el fármaco es manifiestamente ilegítima al vulnerar sus derechos a la salud y a la vida.

3 - Como primera consideración no es objeto de la alzada la enfermedad que padece el actor, la pertinencia del tratamiento médico objeto de autos, el costo del mismo ni la situación económica de la accionante, quien promovió la presente acción por no poder asumir el costo del tratamiento indicado por su médico tratante.

Se agravia la actora en : a) que no se condene al FNR haciéndole lugar a la excepción previa de falta de legitimación pasiva; b) Respecto al MSP, dice que actúo con ilegitimidad manifiesta, habiéndose acreditado la patología el actor, la necesidad de recibir el tratamiento médico, no proporcionándole el MSP los fármacos indicados, los que están registrados en el país, teniendo una obligación constitucional de garantizar el derecho a la salud de todos los habitantes c) La ilegitimidad en el accionar del MSP y FNR se configura además por no acceder a entregar el fármaco en las circunstancias indicadas por el médico tratante sin un fundamento científico para ello, d) de la flagrante violación por el a quo del principio de igualdad: el art. 44 de la Constitución consagra el derecho a la salud, no siendo susceptible de menoscabo, y no puede ser limitado por criterios técnicos o económicos. De admitir ello, se estaría legitimando la violación de los derechos constitucionales establecidos en los art. 7,8,10 y 44 de la Constitución. e) de la prueba no relevada en autos por el a quo: no se tomó en cuenta ninguna de las probanzas aportadas por el accionante, muchos menos la pericia la cual es contundente respecto a la que la indicación de los fármacos para la patología del actor es la correcta. Asimismo, cita jurisprudencia que avalan su posición.

4) Análisis de los agravios

Ingresando en el objeto de alzada, por orden lógico se analizarán primero los agravios esgrimidos respecto al acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva por la a quo. Siendo la legitimación de las partes un requisito procesal que debe verificarse previo al...