Sentencia Definitiva Nº 185/2022 de Suprema Corte de Justicia, 14-09-2022

• Fecha: 14 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 185/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 14 de setiembre de 2022

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AAA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-26953/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 308-312, contra la sentencia definitiva Nº 45/2022 del 9 de junio de 2022 de fs. 289-304, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno, Dr. H.F.R.M..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se declaró la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, absolviendo a dicha institución del reclamo impetrado. Se condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora el medicamento CABOZANTINIB en el término de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones del equipo médico tratante y por el tiempo que éste lo determine.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública, quien en escrito de fs. 308-312 manifestó que le agravia la condena en tanto no se configuró en la especie ilegitimidad manifiesta, requisito indispensable exigido por la Ley Nº 16.011 para que prospere la acción de amparo. El MSP actuó en todo momento con entera legitimidad y de conformidad a lo previsto en las normas, por lo que su actuar no puede catalogarse como manifiestamente ilegítimo u omisivo.

Agregó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que se consagra el principio de gratuidad en relación alas prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos.

Sostuvo que la A quo desconoce y desatiende el proceso de valuación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, ya que el medicamento solicitado no está incorporado al Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 317-328 vto., interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2 y artículo 10 de la Ley Nº 18.335 y del artículo 51 literal B y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Manifestó que los agravios vertidos por el apelante no son de recibo en tanto se configuró la ilegitimidad manifiesta ya que el propio codemandado registró el fármaco COBAZANTINIB, por lo que estudió su seguridad y eficacia. Destaca que no se controvirtió la pertinencia del tratamiento en el caso concreto, ni se probó que la administración fuera perjudicial para la actora.

Sostuvo que los argumentos del apelante son de corte formal y parecería que si el medicamento no está incluido en el FTM cesa la obligación constitucional del Estado de velar por la salud de sus habitantes.

4) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 330-330 vto., que de la apelación no surge mención a su parte y que los argumentos expuestos son coincidentes con los vertidos por esta parte al contestar la demanda.

5) Por Sentencia Nº 640/2022 del 2 de agosto de 2022 (fs. 338-339), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211, y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2801/2022 del 12 de setiembre de 2022 (fs. 347), se asignó esta Sala (fs. 351) y recibidos los autos en el Tribunal el 12 de setiembre de 2022 a las 17:50 horas (fs. 351 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, acordó confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán a continuación.

II) El caso versa sobre una paciente de 75 años que padece cáncer de riñón. Ante su estado clínico su médico tratante en CASMU, Dr. C.M., indicó CABOZANTINIB, fármaco de alto costo no incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos y al cual la accionante no tiene posibilidades económicas de acceder.

Cabe destacar lo expresado por el Dr. D.T. en informe pericial de autos, por cuanto sostuvo que “creemos que de no iniciar con el tratamiento sugerido, la enfermedad progresará y llevará a un desenlace fatal” (fs. 271)

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento CABOZANTINIB en el FTM, sino que se lo suministre a la actora particularmente, y eso es lo que correctamente dispuso la recurrida.

III) La Sala estima que no son de recibo los agravios vertidos por el MSP, correspondiendo, como se dijera, la confirmatoria. En tal sentido, se destacan los fundamentos que son jurisprudencia constante de este Tribunal y fueran vertidos en Sentencia Nº 105/2022 de esta misma redactora, en donde la Sala, en igual integración y tratando un caso análogo sobre otro medicamento que tampoco estaba incluido en el FTM, en fundamentos totalmente trasladables al presente caso, sostuvo: “Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que:

“En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud e calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la...