Sentencia Definitiva Nº 187/2023 de Suprema Corte de Justicia, 09-08-2023

• Fecha: 09 Agosto 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 187/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 9 de agosto de 2023

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-50796/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 190-196 vto. y por la parte actora a fs. 197-201 vto., contra la sentencia definitiva Nº 39/2023 del 17 de julio de 2023 de fs. 179-189, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno, Dr. C.A..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la acción de amparo movilizada; desestimándola respecto del FNR y amparándola respecto del MSP, a quien se condena a la entrega a la actora del fármaco PEMBROLIZUMAB en las dosis indicadas por el médico tratante, en plazo máximo de 5 días, con informe trimestral del médico tratante, a cargo de la actora para su presentación ante el MSP. La condena impuesta es hasta tanto la prescribe el médico tratante de la actora y/o sea protocolizado para la patología de la actora al FTM.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública, quien en escrito de fs. 190-196 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto no ha existido ilegitimidad manifiesta en el accionar del MSP, quien cumplió todos los cometidos que tenía a su cargo. Así, sostiene que el Estado ha dado pleno cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución creando el SNIS y aprobando un listado de productos prioritarios para la salud.

Agregó que la prestación reclamada no se encuentra incluida en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM- para la patología de la actora; debiendo tenerse presente que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos por éste en el FTM. El MSP carece de atribuciones para suministrar directamente medicamentos ala población.

Finalmente, sostuvo que desde el punto de vista presupuestal se aprecia un sensible impacto de las condenas judiciales en el presupuesto disponible para el funcionamiento del organismo.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 197-201 vto. manifestó que deduce agravio eventual para el caso de una revocación de la sentencia condenatoria al MSP, lo que originaría un agravio por la desestimatoria respecto al FNR.

Así, sostuvo que el FNR es una persona de derecho público no estatal creada para financiar fármacos de alto costo, no expresando dicho codemandados fundamentos legítimos que justifiquen la aprobación del medicamento para determinadas enfermedades y para otras no. El codemandado omite el deber de cumplimiento de las normas de rango constitucional, haciendo énfasis en lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 207-218 abogando por la confirmatoria en tanto estima que no son de recibo los agravios esgrimidos por el MSP en tanto obró con una omisión que resulta manifiestamente ilegítima. Así, sin controvertir las manifestaciones en cuanto al diagnóstico y evolución de la enfermedad, se niega el suministro del medicamento indicado por el médico tratante, único capaz de paliar la situación y mejorar su calidad de vida; siendo que tampoco se controvirtió la situación económica de la accionante.

4) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 225-225 vto. manifestando que se comparte en su totalidad lo sostenido en la recurrida respecto a la desestimatoria de esta parte, por lo que los agravios de la accionante deben ser desestimados. La autoridad sanitaria es el MSP, quien no incluyó el PEMBROLIZUMAB para la patología que padece la actora.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1557/2023 del 7 de agosto de 2023 (fs. 227), se asignó esta Sala (fs. 228) y recibidos los autos en el Tribunal el 7 de agosto de 2023 (fs. 228 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, acordó confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán.

II) El caso versa sobre una paciente de 48 años de edad, diagnosticada con adenocarcinoma-cáncer de Colon. Su médico tratante O.D.J.R., con respaldo del A. de Oncología de MUCAM, indicó PEMBROLIZUMAB; fármaco de alto costo al que la actora no tiene posibilidades económicas de acceder y que no está incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM- para su patología aunque sí lo está para otra diversa.

Cabe destacar, asimismo, lo expresado por la Dra. BB en informe pericial de obrados al sostener que “al día de hoy no hay controversias en cuanto a que el tratamiento con pembrolizumab debe ser incorporado a este grupo de pacientes, dado que las medianas de sobrevida alcanzadas con el mismo, no se han visto en otros estudios fase III. (…) Todo esto hace que el tratamiento sea completamente avalado y compartido” (fs. 161)

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento PEMBROLIZUMAB en el FTM para la específica patología de la actora, sino que se lo suministre a ella particularmente, y eso es lo que dispuso la recurrida y corresponde confirmar.

III) La Sala estima que no son de recibo los agravios vertidos por el MSP; reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM para la específica patología del amparista, como es el caso del medicamento PEMBROLIZUMAB solicitado en autos.

Así, son completamente trasladables los argumentos vertidos en la ya citada Sentencia N° 146/2023 en donde, tratándose de un caso análogo de solicitud de PEMBROLIZUMAB, y en fundamentos aplicables al presente caso en virtud de su analogía, la Sala expuso: “en reciente Sentencia de esta Sala N° 16/2021 del 23 de marzo de 2021, se expuso que: “en sentencia Nº 26/2020 se sostuvo, citando la Nº 83/2017 que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos...