Sentencia Definitiva Nº 189/2022 de Suprema Corte de Justicia, 19-09-2022

• Fecha: 19 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 189/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 19 de setiembre de 2022

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AAA C/ FNR Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-29735/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 299-305, contra la sentencia definitiva Nº 47/2022 del 28 de junio de 2022 de fs. 290-293 vto., dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17º Turno, Dr. M.P..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se declaró la falta de legitimación pasiva del FNR y se condenó al MSP a suministrar al actor en 24 hs el medicamento AFILBERCEPT así como a solventar todos los gastos asociados al acto médico quirúrgico que implica la aplicación de cada inyección conforme las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que lo establezca, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el artículo 9 literal C de la Ley Nº 16.011.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 299-205 manifestó que le agravia la condena en tanto en la especie no existió ilegitimidad manifiesta, requisito necesario para que prospere la acción de amparo. Sostuvo que el MSP en todo momento actuó con entera legitimidad, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución y las Leyes.

Afirma que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías.

Expresó que el artículo 7 inciso segundo de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-. El Estado ha efectivizado el “derecho a la salud” en forma legislativa y reglamentaria, y la A quo desconoce y desatiende absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud.

Por otra parte, le agravia que se haya condenado a cubrir los gastos médicos para la aplicación de la inyección, lo que implica un claro abuso de las vías procesales en tanto son gastos asociados a un paciente que tiene cobertura mutual. Esta condena implica un beneficio indebido a favor del centro que realiza la intervención, ya que la internación hospitalaria fue incluida en el FTM sin excepciones ni distinciones.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 309-322, interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 de la Ley Nº 18.335 y del inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Manifestó que el medicamento solicitado no ha sido incluido en el FTM a pesar de la sobrada evidencia científica que lo respalda; lo que implica un actuar manifiestamente ilegítimo del apelante.

Afirmó que el MSP hace una errónea interpretación del artículo 44 de la Constitución, tomando una actitud discriminatoria y violatoria del principio de igualdad, porque una persona con los medios necesarios para obtener el medicamento puede hacerlo libremente.

En cuanto a la condena a cubrir los gastos necesarios, afirmó que el procedimiento específico que se requiere para la aplicación de este medicamento no está incluido en el PIAS y por tanto debe confirmarse la condena.

4) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR- evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 323-323 vto. manifestando que de la apelación no surge mención a su parte y recordando que el medicamento solicitado no se encuentra incluido en el FTM.

5) Por Sentencia Nº 575/2022 del 2 de agosto de 2022 (fs. 331-332), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2635/2022 del 14 de setiembre de 2022 (fs. 340), se asignó esta Sala (fs. 344) y recibidos los autos en el Tribunal el 14 de setiembre de 2022 (fs. 344 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal y por unanimidad (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán a continuación.

II) El caso versa sobre un paciente de 76 años que padece maculopatía degenerativa. Su médico tratante indicó AFLIBERCEPT, fármaco de alto costo que está registrado en el país, pero no incluido en el FTM.

Cabe destacar lo expresado en el informe pericial de obrados, por cuanto en este se sostuvo que “...el paciente tiene indicación de continuar tratamiento anti angiogénico y el cambio de fármaco está avalado por la literatura en buscar de una respuesta terapéutica mayor, cuando hay una respuesta menor a la esperada con el tratamiento con bevacizumab (avastin)” (fs. 275).

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento requerido en el FTM, sino que se lo suministre al actor particularmente, y ello es lo que dispuso la recurrida.

III) En este sentido, la Sala estima que corresponde confirmar la recurrida por no ser de recibo los agravios esgrimidos por el Ministerio de Salud Pública en cuanto a la ausencia de ilegitimidad manifiesta, reiterando los fundamentos vertidos en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM, como es el caso del solicitado AFLIBERCEPT.

Así, son completamente trasladables los argumentos vertidos en Sentencia N° 136/2022 en donde, tratándose de un caso análogo de solicitud del mismo medicamento AFLIBERCEPT, la Sala expuso: “en reciente Sentencia de esta Sala N° 16/2021 del 23 de marzo de 2021, se expuso que: “en sentencia Nº 26/2020 se sostuvo, citando la Nº 83/2017 que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese...