Sentencia Definitiva Nº 191/2022 de Suprema Corte de Justicia, 20-09-2022

• Fecha: 20 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

Sentencia Nº 191/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEGUNDO TURNO.

MINISTRA REDACTORA: DRA. ADRIANA DE LOS SANTOS

MINISTRAS FIRMANTES: DRA. P.H., DRA. ROSARIO SAPELLI, DRA. ADRIANA DE LOS SANTOS.

Montevideo, 20 de setiembre de 2022

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro. AMPARO”, IUE: 2-32994/2022”; venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos, contra la sentencia Nº 42/2022, dictada el 04 de julio de 2022, por el Sr. Juez Letrado de la Capital de Feria, Dr. A.R..

RESULTANDO:

1 - Por la recurrida, el decisor de primera instancia, condenó in solidum al Fondo Nacional de Recursos (en adelante F.N.R) y al Ministerio de Salud Pública (en adelante M.S.P.), - a suministrar a la actora, el medicamento tratante, por todo el tiempo que su médico tratante lo indique, en un plazo de 24 horas, bajo apercibimiento. Sin condenaciones especiales. (fs.304-310).

2 - Contra dicho dispositivo, interpone la Dra. M.P., representante legal del M.S.P., recurso de apelación, formulando los agravios que surgen a fs. 312-317 vto.; haciendo lo propio el FNR a fs. 321-325.

Sustanciada la impugnación, la actora evacua el traslado conferido a fs. 332 y ss., abogando por la confirmatoria de la recurrida e interponiendo excepción de inconstitucionalidad respecto al art. 45 de la ley 18.211 y el inc. 2 del art. 7 de la ley 18.335.

A fs. 348 y vto. contesta el FNR el recurso interpuesto por el codemandado MSP; no evacuando este último el recurso impetrado por el FNR.

Por decreto 1703/2022 de 25/7/2022, se ordena suspender los procedimientos y elevarse a conocimiento y resolución de la Suprema Corte de Justicia.

Por sentencia No. 578 de 2/8/2022, la Corporación por mayoría declara inconstitucionales el art. 7 inc. 2 de la ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la ley 18.211 y en consecuencia inaplicables a la parte actora. (fs.356 y vto)

3 - Franqueada la alzada por resolución No. 2289/2022, con fecha 14 de setiembre de 2022, los autos son recibidos por este Tribunal. Previo estudio de las Sras. Ministras, se acuerda la presente decisión, designándose para su redacción a la Dra. A. de los Santos.

CONSIDERANDO:

1 - Por el número de voluntades legalmente requerido (art. 61, inc. 1º LOT), la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia dictada, por lo que se dirá.

2 - Síntesis del caso, en los hechos relevantes a efectos de la presente Alzada.

2.1 - A fs. 268 y sgtes. comparece la actora AA, promoviendo acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos, pretendiendo la condena a suministrarle el medicamento NINDEDANIB, en las dosis y por el tiempo que indique el médico o los médicos tratantes, bajo apercibimiento de aplicárseles astreintes.

Afirma que tiene 61 años de edad, y padece de enfermedad pulmonar intersticial, siendo asistida en CASMU, por la Dra. M.M.. Con diagnóstico de artritis reumatoidea de años de evolución dado por un síndrome poliarticular, panel de anticuerpos AANA 1/160, habiendo recibido múltiples tratamientos como metrotrexate, leflunamida, deflazacort, rituximab.

En los estudios funcionales se destaca en su evolución un deterioro de la función pulmonar. En ese escenario ante enfermedad pulmonar intersticial (EPI) que evoluciona en peoría en su función y permite catalogarla como fenotipo fibrosante progresivo se plantea iniciar tratamiento con NINTEDANIB. El fármaco reclamado logra enlentecer la progresión de la enfermedad pulmonar intersticial. Pese a la evidencia científica existente el fármaco no ha sido incluido en el FTM, ni en el PIAS a cargo del prestador, pese a que el mismo se comercializa en el país.

Se efectúo la petición ante el MSP y el FNR, no habiendo prosperado la misma

El fármaco está registrado ante el MSP, contando con profusa evidencia científica respecto a su eficacia y seguridad.

El medicamento es de alto costo no pudiendo solventarlo, siendo su valor de $ 80.000 más impuestos aproximadamente por mes, la actora no percibe ningún ingreso, proviniendo el sustento económico de la familia, el que percibe su esposo en la Agencia Nacional de Vivienda de $ 110.967.00.

Describe el sistema de salud, las leyes que lo rigen, sosteniendo que la omisión de los demandados en suministrar el fármaco es manifiestamente ilegítima al vulnerar sus derechos a la salud y a la vida, así como el derecho a la igualdad, consagrados constitucionalmente.

3 - Como primera consideración no es objeto de la alzada la patología de la actora, pertinencia del tratamiento médico objeto de autos, el costo del fármaco, ni la situación económica de la actora, quien promovió la presente acción por no poder asumir el costo del tratamiento indicado por su médico tratante.

4 - Agravios FNR En primer lugar se resolverá el agravio formulado por el FNR, respecto a la falta de legitimación pasiva, por ser un presupuesto procesal.

Sostiene en su apelación que les agravia la hostigada, efectuando el a quo una errónea interpretación de derecho, así como errónea valoración de la prueba. Surge plenamente probado en autos, que el medicamento NINTEDANIB no s encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). Manifiesta la representante legal del FNR, que su actividad está sujeta al principio de especialidad, no pudiendo brindar cobertura más allá de los tratamientos expresamente incluidos en el FTM, cuya inclusión es de competencia privativa del Ministerio de Salud Pública.

Argumenta que dicha especialidad y la limitación de sus potestades de cobertura de medicamentos están establecidas por ley.

Se recibirá el agravio.

El Tribunal ya se ha pronunciado en oportunidad de dilucidar casos análogos, teniendo postura consolidada respecto a que el FNR, persona pública no estatal, debe de cumplir con los cometidos que específicamente la ley establece, careciendo de legitimación pasiva para financiar los fármacos no incluidos en el FTM. En tal sentido la Sala se ha pronunciado con anterior integración que la actual la comparte, cuyos fundamentos son extensibles al caso de autos. En dicha oportunidad la Sala sostuvo:

“Esta Sala ya se ha pronunciado respecto a la falta de legitimación pasiva del FNR, cuya situación jurídica no cambió por efecto de la sanción de los artículos 409 y 410 de la Ley Nº 19.889.

El F.N.R es una persona pública no estatal y como tal debe cumplir con los cometidos que la ley le asignó, financiar medicamentos, tratamientos, etc., siempre y cuando se hayan cumplido con todas las exigencias que el sistema prevé. En consecuencia, de acuerdo a lo dispuesto en la ley N° 16.343, art. 1, 2, art. 5 de su Decreto Reglamentario N° 358/93, art. 313 de la ley 17.930, art. 12 del Decreto 130/2017 y a las pautas de coberturas aprobadas no puede considerarse en la ocasión que su negativa tipifique una conducta manifiestamente ilegítima.

Respecto del art. 409 de la ley N° 19.889 referido en la hostilizada, la Sala considera que el legislador estableció que el F.N.R deberá financiar prestaciones no incluidas en el F.T.M a través de donaciones de terceros a cambio de beneficios tributarios.

Aún no se ha reglamentado la ley para que se hagan efectivas esas donaciones, los recursos no han llegado.

No obstante, con la norma citada no se amplía la legitimación pasiva causal para poder condenar judicialmente al F.N.R. por vía de amparo. Ello porque, en forma independiente al...