Sentencia Definitiva Nº 192/2022 de Suprema Corte de Justicia, 03-10-2022

• Fecha: 03 Octubre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SEF 192/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.B.P..

Ministras Firmantes: Dras. M.B.P., M.A. De Simas Grimón, M.G.H.A..

Montevideo, 3 de octubre de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AAC/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO - AMPARO -I.U.E 2-26068/2022; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 41/2022 de fecha 6 de junio de 2022 (fojas 87 y ss.) dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 10º Turno, Dra. M.A.L..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 41/2022 (fojas 87 y ss.) cuya relación de antecedentes se comparte en general por ajustarse a las resultancias de obrados, se falló : a) acoger la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa opuesta por el codemandado FNR y, en su mérito, desestimar la demanda a su respecto; b) amparar la demanda respecto al MSP y, en su mérito, ordenando a dicho Ministerio a proporcionar a la actora el medicamento denominado RIBOCICLIB conforme las indicaciones de su equipo médico tratante y por todo el plazo que éste lo indique, debiendo realizar las coordinaciones necesarias en el plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de sanciones económicas (art. 9 literal C, de la ley 16.011), sin especial condenación.

2.Contra la referida sentencia, la parte codemandada MSP (a fojas 103 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) La atacada condenó al MSP a suministrar a la actora el medicamento requerido.

La norma constitucional no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento.

Lo que consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

b) Se desconoció y desatendió absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado, el que está establecido en la Constitución (especialmente, arts. 168 y 181 de la Ley N° 9.202, el Decreto Ley N° 15.181; Decreto Ley N°15.443; Decreto Ley N° 15.703; Ley N° 17.930; Ley N° 18.211, especialmente en sus artículos 1, 4, 7, 10 y 45.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo N° 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

c) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

d) La Cartera Ministerial no ha sido omisa, sino que ejerció sus competencias regulatorias y considerando los aportes de todos los actores, confeccionó la ampliación del FTM, definiendo la inclusión de prestaciones en base a criterios científicos y de costo-eficacia.

No existió la nota de manifiesta ilegitimidad que exige la normativa de amparo.

Pide la revocatoria de la sentencia impugnada.

3. A fojas 112, la actora evacuó el traslado conferido abogando por la confirmatoria de la impugnada e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 de la Ley N° 18.335 y 45 inciso final de la Ley N° 18.211, la que fue resuelta por Sentencia N° 647 del 02 de agosto de 2022, declarando inconstitucional los artículos 7 inciso segundo de la Ley N° 18.335 y 45 inciso final de la Ley N° 18.211 y en consecuencia inaplicables a la parte actora (fojas 131 y ss.).

4. A fojas 123 y ss. el FNR evacúo el traslado de la apelación solicitando la confirmatoria de la impugnada a su respecto.

5. Devueltos los autos y franqueado el recurso, se recibieron las actuaciones en la Sala el 28 de setiembre de 2022 (fojas 145). Las actuaciones se estudiaron en acuerdo y conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011, se acordó el dictado del presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

1. La Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (artículo 61 de la LOT), habrá de confirmar la decisión de primera instancia, sin especial condena en el grado.

2. El caso de autos.

En el caso, a fojas 31 y ss., la actora (de 63 años al momento de la demanda impetrada) promovió acción de amparo contra el MSP y el FNR en mérito a que fue sometida (a sus 48 años) a una mastectomía, tras la detección de cáncer en su mama derecha.

La cirugía resultó exitosa. Sin embargo, los tratamientos con radio y quimioterapia han estado presentes en su vida desde ese entonces, y su rutina ha cambiado rotundamente, ya que la extracción de su mama derecha ha ocasionado que no pueda seguir desempeñándose en su actividad laboral, debiéndose jubilar por incapacidad.

En el 2021, tras realizarse, como es habitual, un autoexamen de mamas, notó una tumoración en el área MRM (lugar en donde se llevó a cabo la cirugía). Tras ese episodio concurrió al médico, donde, al constatar dicha tumoración, se le realizó una ecografía de partes blandas, la que demostró una lesión nodular.

El 19/01/2022 se propone que su situación sea evaluada ante el Ateneo Médico, el que es llevado a cabo el 17/02/2022 donde se planteó que a su actual tratamiento con L. debería de agregársele RIBOCICLIB 600.

El 23/03 y luego del planteo por la junta médica, se le recetó por parte de su oncólogo tratante, dicho medicamento.

Este fármaco ha sido aprobado por la EMA y la FDA.

Sin embargo, a pesar de los resultados científicos comprobados y avalado por las mayores agencias del mundo, ningún prestador de nuestro país lo brinda y no se encuentra incluido en el FTM.

Una dosis mensual del medicamento tiene un costo mensual que supera los cinco mil dólares americanos, suma que, con una jubilación de quince mil setecientos sesenta y ocho pesos uruguayos, se le hace imposible de afrontar.

Ante la imposibilidad económica y la necesidad insoslayable de adquirir dicho medicamento, el 4/05 se dirigió al MSP y al FNR mediante petición administrativa, solicitando la cobertura del fármaco por parte de estos organismos.

Luego de las negativas por parte de estos organismos, le ha quedado como única alternativa para preservar su vida y proteger su derecho a la salud, iniciar la presente acción de amparo.

Existe una absoluta ausencia de perspectiva de género en la conducta del Estado. La Administración debe actuar con imparcialidad, identificando las situaciones de desventaja, discriminación y violencia basada en género y adoptar los mecanismos legales y procedimentales que favorezcan el respeto, promoviendo la dignidad de las mujeres y, sobre todo, abogar por la protección de sus derechos. El ámbito jurisdiccional no puede ni debe ser ajeno a esta protección.

No cuenta con bienes de fortuna de los que disponer para hacer frente a este tratamiento.

Lamentablemente no se encuentra en condiciones económicas de costear el medicamento en forma privada.

El MSP es el responsable de dar respuesta a la problemática planteada por los medicamentos y procedimientos de alto costo, y está legitimado pasivamente cuando su omisión o negativa -en este caso respecto del deber constitucional de proporcionar gratuitamente o asegurar los medios de previsión y asistencia a quien no cuenta con recursos suficientes para obtenerlos por sí mismo, según el art. 44 de la Constitución en su inciso segundo o conculca el derecho a la protección de la salud establecido en la Constitución y en los Tratados...