Sentencia Definitiva Nº 194/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 23-08-2023

• Fecha: 23 Agosto 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 194/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 23 de agosto de 2023

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ R.R C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-62618/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 223-235, contra la sentencia definitiva Nº 64/2023 del 27 de julio de 2023 de fs. 207-217, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, Dr. J.J.B.C..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la pretensión in totum, sin especial condenación.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 223-235 manifestó que le agravia la desestimatoria en tanto se sustenta en posiciones que han sido superadas. Así, en cuanto a la legitimidad manifiesta, sostuvo que el razonamiento del A quo es que si el fármaco no está en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), la obligación del Estado de proteger la salud desaparecería, criterio no admisible porque implica una limitación al mandato constitucional y vulneración de los derechos fundamentales. Advirtió que en autos no existe argumento alguno para controvertir la indicación médica o la falta de efectividad del fármaco para la patología de la actora.

Destacó lo expresado por la Suprema Corte de Justicia en Sentencia Nº 75/2021 y que la posición tomada por el A quo es diametralmente diferente a la allí adoptada por nuestro máximo órgano jurisdiccional.

Agregó que no es de recibo el argumento sobre la escasez de recursos económicos, lo que no entra en debate en tanto el Estado tiene la obligación constitucional de proporcionar los medicamentos. Además, Estado y sociedad no son lo mismo y en la especie estamos ante pacientes que no pueden costear los fármacos por su alto costo. Pero además, si el argumento es que el Estado carece de fondos, debe tenerse presente que el FNR no es parte del Estado.

Expresó que el FNR puede financiar fármacos no registrados por el MSP porque ello ya sucede en los hechos (como, por ejemplo, con el fármaco RITUXIMAB). Sostuvo que el FNR es una institución creada con carácter de persona pública no estatal para brindar cobertura financiera a procedimientos de medicina altamente especializada y medicamentos de alto costo. Así, fue creada en cumplimiento del mandato constitucional y se exige un hacer efectivo para la salvaguarda del derecho a la salud y a la vida digna.

3) La parte codemandada Ministerio de Salud Pública evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 240-242 manifestando que debe confirmarse la desestimatoria en tanto se ha probado que el medicamento solicitado no se encuentra registrado en el país para ninguna patología. Así, no comparte los agravios esgrimidos por la parte actora en tanto no es competencia de oficio del MSP registrar los medicamentos; lo que no exime de responsabilidad al Estado sino que éste actúa acorde a la normativa vigente. Además, no es competencia del MSP el brindar o suministrar medicamentos.

4) El codemandado Fondo Nacional de Recursos no evacuó el traslado.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1941/2023 del 21 de agosto de 2023 (fs. 244), se asignó esta Sala (fs. 245) y recibidos los autos en el Tribunal el 21 de agosto de 2023 (fs. 245 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de confirmar parcialmente la apelada, revocándola en cuanto desestima la demanda respecto al Ministerio de Salud Pública, como se detallará.

II) En primer término, el Tribunal entiende que no corresponde hacer lugar a los agravios vertidos por la actora respecto al codemandado Fondo Nacional de Recursos.

Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de fármacos no registrados en el país, tal como es el caso del VANDETANIB solicitado en autos. De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 110/2023, en donde, tratando un caso análogo pero de solicitud de otro medicamento tampoco registrado en el país, se expresaba: “en sentencia de esta Sala Nº 136/2021 se expuso: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012:

“El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber: “Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5).

Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo

Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la

Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)…”.

“Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a estudio, desde que: “… De la normativa indicada resulta que el cometido del Fondo Nacional de Recursos es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nº 16.343, 17.930 y 18.211 y decretos Nº 358/1992 y 265/2006).

“En consecuencia, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (artículo 1º de la Ley Nº 16.011) en la...