Sentencia Definitiva Nº 20/2023 de Suprema Corte de Justicia, 15-02-2023

• Fecha: 15 Febrero 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “A.A. C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO- AMPARO”- I.U.E 2-53363/2022; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia definitiva de primera instancia N° 89/2022 de fecha 13 de octubre de 2022 (fojas 129 y ss.), dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 2º Turno, Dra. J.C.Z..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 89/2022 (fojas 129 y ss.) se resolvió: a) amparar la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el FNR; b) amparar la demanda y, en su mérito, condenó al MSP a suministrar al actor, con plazo de 48 horas, el medicamento AFLIBERCEPT y financiar su procedimiento de aplicación (inyección intravitrea, incluyendo block quirúrgico y honorarios médicos), de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante, durante todo el tiempo que éste lo determine, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas en el art. 9 literal C de la ley 16.011, sin especial condena.

2. Contra la referida sentencia, la parte codemandada MSP (a fojas 147 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) La atacada condenó al MSP a suministrar a la actora el medicamento requerido. Dicho fármaco no se encuentra incluido en el FTM y, por lo tanto, no correspondía lo fallado.

No se actuó con ilegitimidad manifiesta.

En toda instancia su representada actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa. Por ello, no puede catalogarse como manifiestamente ilegítimo u omisivo su accionar, como se adujo en la impugnada. No se está ante una actividad administrativa del MSP manifiestamente ilegítima.

Para procederse a la agregación de medicamentos al FTM se consulta a las respectivas Cátedras y estudios científicos relevantes sobre la materia, hecho lo cual, se decide o no la inclusión del mismo. Por lo que no se trata de un actuar burocrático y/o caprichoso, sino basado en estudios y consultas a las personas especializadas en la materia. No se configuró un actuar ilegítimo y mucho menos que detente el carácter de “manifiesto”.

Se consideró que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por la accionante, cuando lo que consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

b) El art. 7 de la Ley N° 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia. No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

c) Se ha garantizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”, ya que se han establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral que se encuentran totalmente reglados, en respuesta a los intereses sociales de toda la población. Se desconoció y desatendió por la A Quo absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado, el que está establecido en la Constitución (especialmente, arts. 168 y 181 de la Ley N° 9.202, el Decreto Ley N° 15.181; Decreto Ley 15.443; Decreto Ley N° 15.703; Ley N° 17.930; Ley N° 18.211, especialmente en sus artículos 1, 4, 7, 10 y 45.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo N° 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

d) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

e) Se desconoció el principio de separación de poderes

f) Se desaplicaron las Leyes N° 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes. Si un Juzgado Letrado entiende que determinada ley es inconstitucional, debe movilizar la vía procesal pertinente, que prevén los artículos 258 de la Carta y 509 numeral 2 y 518 del CGP. Ello no ocurrió en obrados. Por otro lado, la desaplicación de textos legales a través de la acción de amparo fue algo expresamente vedado por el legislador, tal como puede apreciarse en el art. 1 literal C de la Ley N° 16.011.

La impugnada no solo contraviene la normativa que regula la seguridad y eficacia de los productos de salud, sino que resta importancia a un procedimiento cuyo objetivo es garantizar el bienestar a las personas que reciben medicación.

Pide se revoque la recurrida y se desestime la demanda en todos sus términos.

3. A fojas 157 y ss., la parte actora evacuó el traslado conferido abogando por la confirmatoria de la impugnada e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 inciso 2° de la Ley N° 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley N° 18.211, la que fue resuelta por Sentencia de la SCJ N° 1100 de 24/11/2022, declarando inaplicable dicha normativa al actor (fojas 171 y ss.).

4. Devueltos los autos a la Sede de origen y franqueado el recurso de apelación , se recibieron las actuaciones en la Sala el 10 de febrero de 2022, disponiéndose su estudio en acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011, acordándose el dictado del presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

1. La Sala, con el número de voluntades requerido en la ley (artículo 61 de la LOT), habrá de confirmar la decisión de primera instancia.

2. El caso de autos.

En el caso, a fojas 86 y siguientes, el actor (de 64 años al momento de la demanda impetrada) promovió acción de amparo contra el MSP y el FNR en mérito a que padece de DEGENERACIÓN MACULAR EXUDATIVA, tal como emerge del informe médico realizado por la Dra. Prof. A.V..

Como antecedentes sufrió miopía elevada en ambos ojos desde los seis años de edad.

Desde 2018 es tratada, cuando consultó por metamorfopsia de ojo derecho.

En ese momento de disminución de visión de ambos se verificó al examen mancha de fuchs con hemorragia en la mácula. Los estudios confirmaron la presencia de membrana neovascular. Recibió Eylia intravitreo en 2018, con mejoría significativa de visión, logrando recuperar la misma en el ojo derecho.

En agosto de 2021 volvió a consultar por disminución de la vista en ojo derecho, constatándose recidiva de la exudación en el OCT. Recibió 3 Eylias mensuales logrando remisión de la exudación en el OCT y manteniendo la visión.

En marzo de 2022 sufrió nueva recidiva de la exudación macular. Ante la imposibilidad económica de costear Eylia, le aplicaron tres series de Avastin, sin obtener beneficio alguno. Fue, ante la pérdida de visión y el fracaso terapéutico con Avastin que se le indicó EYLIA.

Lamentablemente no puede sostener el tratamiento en forma privada, dado que no cuenta con los recursos necesarios para costearlo. Sus ingresos no resultan suficientes para sostener el tratamiento que mejora su visión y su calidad de vida.

En virtud de lo expuesto y por el hecho de que este medicamento no está incluido en el PIAS ni en el FTM y ante la imposibilidad de pagarlo, presentó ante el MSP y el FNR las solicitudes del medicamento pretendido, habiendo ya contestado el primero en forma negativa a su pedido.

Alcanza con analizar la bibliografía nacional e internacional para advertir que la indicación efectuada es la correcta para su caso.

La utilización del medicamento, pese a estar indicada para casos como el de obrados se encuentra obstaculizada por una razón de índole económica: su alto costo.

El medicamento AFLIBERCEPT se comercializa en nuestro país por el Laboratorio Bayer, porque así el MSP lo autorizó. El precio de una ampolla del fármaco asciende aproximadamente a $ 38.000 por dosis unitaria y los honorarios médicos implican el pago de U$S 350 + 2.800 de timbres profesionales.

Actualmente se encuentra jubilado y percibe por tal concepto $ 42.941.

Es soltero y vive en un inmueble que es mitad de su padre y la otra mitad suya...