Sentencia Definitiva Nº 204/2022 de Suprema Corte de Justicia, 14-10-2022

• Fecha: 14 Octubre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SEF 204/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.B.P..

Ministras Firmantes: Dras. M.B.P., M.A. De Simas Grimón, M.G.H.A..

Montevideo, 14 de octubre de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro, AMPARO, I.U.E 2-35964/2022, venidos a conocimiento de la Sala en mérito a los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia N° 55 / 2022 de fecha 26 de julio de 2022 (fojas 279 y ss.) dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia Suplente del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18vo. Turno, Dra. N.T.S.M..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 55/2022 (fojas 279 y ss.) cuya relación de antecedentes se comparte por ajustarse en general a las resultancias de obrados, se falló hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el FNR. Asimismo, se amparó parcialmente el accionamiento de obrados y, en su mérito, condenó al MSP a proporcionar al actor el medicamento denominado PEMBROLIZUMAB conforme las indicaciones de su equipo médico tratante y durante todo el tiempo que se le indique, sin especial condena en el grado.

2. Contra la referida sentencia, la parte actora (a fojas 299 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) El FNR es una institución creada con carácter de persona pública no estatal, que brinda cobertura financiera y procedimientos de medicina altamente especializada y a medicamentos de alto costo para toda la población residente en el país y usuaria del SNIS.

Debería también ser condenada a lo pretendido, en cumplimiento del mandato constitucional que exige un hacer efectivo que salvaguarde el acceso a la salud de forma equitativa e integral, entendiendo al derecho a la salud como un derecho soporte e instrumental del Derecho a la vida digna.

Es claro e indiscutible que el FNR, junto al MSP, integran el conglomerado de instituciones creadas por la ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan de un medicamento o procedimiento de alto costo.

No cabe aquí exoneración de responsabilidad alguna. Es la Comisión Honoraria Administradora del FNR la encargada de determinar las afecciones, medicamentos y técnicas que serán cubiertas por dicha institución. Ese es su cometido.

Por lo tanto, es la CHA del FNR, la que debería resolver si el PEMBROLIZUMAB se incorpora o no al FTM.

b) Ambos demandados, siendo responsables de organizar y hacer funcionar el sistema de salud, con el principio de accesibilidad universal como guía, deben garantizar la protección del derecho fundamental al acceso a los tratamientos médicos necesarios para el desarrollo de una vida digna.

No se comparte el carácter restrictivo que se utiliza por la a quo para determinar cuáles son las competencias del FNR, encuadrando su actuación únicamente como financiador de medicamentos incluidos al FTM y con las restricciones planteadas.

Se intenta cumplir con lo mandatado en el art. 44 de la Carta Magna en su inciso 1, buscando salvaguardar el bien más preciado, su vida, cumpliendo con la obligación prescripta en la Constitución Nacional.

Tanto el MSP como el FNR, resortes del SNIS, deben cumplir con los mandatos constitucionales y legales y son quienes deben hacer efectivos los preceptos constitucionales desarrollados en dicho inciso del art. 44.

El FNR debe fundar adecuada y razonablemente los actos que dicta, lo que es un deber inherente a la forma republicana de gobierno, que habilita al particular a controlar la legalidad de su actuación.

No se puede desconocer por el FNR la evidencia científica y la necesidad clínica del medicamento pretendido, lo que no significa reconvertir al organismo en un dispensador ilimitado, sino que frente a una solicitud tuvo la facultad de analizar lo requerido con criterios médicos y no se hizo.

Se incurre por el FNR en ilegitimidad manifiesta por acto al negarle la única posibilidad de paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida y por omisión, al no incorporar el PEMBROLIZUMAB para esta patología, desconociendo la opinión de expertos y la abundante evidencia científica existente.

Es manifiestamente ilegítimo y lesivo de derechos fundamentales protegidos constitucionalmente consolidar en el tiempo una posición que los restrinja.

La omisión de carácter meramente burocrático se transforma en una inequidad contraria a las normas de mayor jerarquía que imponen la tutela de la salud de los habitantes por medio de tempestiva y eficaz puesta a disposición de los pacientes de los medios necesarios para el mejoramiento de su calidad de vida.

Pide se revoque la recurrida parcialmente, en cuanto no hizo lugar a la condena también contra el FNR, y en su lugar se lo condene.

3. Contra la sentencia dictada, también la codemandada MSP (a fojas 305 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios.

a) La atacada condenó al MSP a suministrar a la actora el medicamento requerido.

En toda instancia su representada actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa. Por ello, no puede catalogarse como manifiestamente ilegítimo u omisivo su accionar, como se adujo en la impugnada por el A Quo. No se está ante una actividad administrativa de la cartera ministerial que justifique y habilite el estudio y análisis del presente accionamiento.

Se consideró que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por la accionante, cuando lo que consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

b) El art. 7 de la ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia. No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

c) Se ha garantizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”, ya que se han establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral que se encuentran totalmente reglados, en respuesta a los intereses sociales de toda la población. Se desconoció y desatendió por la A Quo absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado, el que está establecido en la Constitución (especialmente, arts. 168 y 181 de la ley 9.202, el Decreto Ley 15.181; Decreto Ley 15.443; Decreto Ley 15.703; Ley 17.930; Ley 18.211, especialmente en sus artículos 1, 4, 7, 10 y 45.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo N° 265/006, N° 4/010 y N° 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

d) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

e) El plazo de 24 horas al que se le condenara es de imposible cumplimiento. Al tratarse de una contratación pública, que exige el manejo de fondos estatales, el proceso de adquisición se encuentra sometido a una rigurosa normativa erigida sobre la base del art. 33 del TOCAF y bajo el control del Tribunal de Cuentas. Se realiza un procedimiento abreviado que pretende asegurar el uso transparente y controlado de fondos públicos, cumpliendo con la normativa vigente y adecuándose a los controles y directivas del Tribunal de Cuentas. Solicita un plazo de cinco días para el cumplimiento de lo condenado, en caso de confirmar lo fallado.

I. se revoque la condena a su parte, y en caso de no recibirse se le conceda plazo de 5 días hábiles para el cumplimiento de la condena.

4. A fojas 316 y ss., el FNR abogó por la confirmatoria de la sentencia a su respecto.

5. A fojas 322 y ss., la actora interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 inciso 2 y 10 de la ley 18.335 y 51 literal b e inciso final del art. 45 de la ley 18.211, la que fue resuelta por Sentencia N° 807 de 06/9/2022 (fojas 340 y ss.), que declaró inconstitucionales e inaplicables a la parte actora los artículos 7 inciso 2 y 10 de la ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la ley 18.211, desestimándose en lo demás.

6. Devueltos los autos a la Sede de origen, se franqueó la alzada (fojas 349), se recibieron las actuaciones en la Sala el 11 de octubre de 2022 (fojas 353 vta.), oportunamente las mismas se estudiaron en acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso final de la Ley Nº 16.011, acordándose en definitiva el dictado del presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

1. La Sala, por el número de voluntades requerido...