Sentencia Definitiva Nº 204/2022 de Suprema Corte de Justicia, 28-09-2022

• Fecha: 28 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 204/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 28 de setiembre de 2022

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-45619/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 997-1008, contra la sentencia definitiva Nº 62/2022 del 7 de setiembre de 2022 de fs. 993-996, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 4º Turno, Dra. A.M.B.A..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y se desestimó la demanda de amparo.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 997-1008 manifestó que le agravia la errónea interpretación del derecho en tanto se amparó la falta de legitimación pasiva del FNR, quien está legitimado en función del rol atribuido por el Estado para la financiación de fármacos de alto costo. Antes se fundamentaba que el FNR debía atenerse al listado taxativo de prestaciones, pero la LUC derogó ese marco normativo en forma tácita y se asignaron fondos para financiar fármacos no incluidos en el FTM.

Con respecto a la desestimatoria del MSP, sostuvo que se valoró incorrectamente la prueba y se dio una errónea valoración jurídica a la conducta de la demandada, en cuanto se configuró la ilegitimidad manifiesta. No se consideró que el TAS 102 se encuentra en el pautado de la cátedra de oncología y que se considera para ésta línea de tratamiento para pacientes con cáncer colorrectal metastásico. No se analizó la imperiosa necesidad del paciente de recibir la medicación, no se ha escuchado la indicación del médico tratante. Los codemandados no han controvertido la enfermedad ni la indicación médica, y tampoco han cuestionado la pericia efectuada en autos.

Sostuvo que en autos debió analizarse el apartamiento de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución para advertir que el demandado actuó con ilegitimidad manifiesta al negar al actor el medicamento solicitado.

3) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 1013-1013 vto. manifestando que debe confirmarse la recurrida en tanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y recordó que el fármaco solicitado no está incluido en el FTM.

4) La parte codemandada Ministerio de Salud Pública evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 1014-1019 manifestando que debe confirmarse la recurrida en tanto no existe manifiesta ilegitimidad u omisión de la Administración.

Sostuvo que la norma impone al Ministerio resolver de forma expresa las peticiones de evaluación de medicamentos previa inclusión en el FTM, y esta codemandada ha cumplido con las competencias previstas en la normativa. El Estado no violó ningún derecho constitucionalmente reconocido y tampoco su deber de garantía de salud, ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria el derecho a la salud.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2645/2022 del 26 de setiembre de 2022 (fs. 1075), se asignó esta Sala (fs. 1027) y recibidos los autos en el Tribunal el 26 de setiembre de 2022 (fs. 1027 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó revocar la apelada exclusivamente en cuanto desestimó la demanda respecto del Ministerio de Salud Pública y confirmarla en lo demás, por los motivos que se expondrán.

II) En primer término, corresponde ingresar a los agravios vertidos por la actora respecto al FNR. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM. De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 147/2021 en donde, tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento TAS 102, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)….”

“Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a estudio, desde que: “…De la normativa indicada resulta que el cometido del Fondo Nacional de Recursos es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (L. Nº 16.343, 17.930 y 18.211 y decretos Nº 358/1992 y 265/2006).

“En consecuencia, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (artículo 1º de la Ley Nº 16.011) en la negativa del Fondo Nacional de Recursos a proporcionar el medicamento a la actora, el mencionado no es un organismo asistencial y en base al principio de especialidad...