Sentencia Definitiva Nº 205/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 28-09-2022

• Fecha: 28 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 205/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 28 de setiembre de 2022

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-34569/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Fondo Nacional de Recursos a 583/587 v. y Ministerio de Salud a fs. 592/599, contra la sentencia definitiva Nº 47/2022 del 11 de julio de 2022 de fs. 569-578, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 11º Turno, Dr. A.R..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar al accionamiento de autos y, en su mérito, se condenó in solidum al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud a proporcionar al actor el medicamento PEMBROLIZUMAB y AXITINIB, según lo requiera el equipo médico tratante (y por el tiempo que éste determine), todo en un plazo no mayor a 5 días corridos a partir del antedicho requerimiento y bajo apercibimiento de aplicación de astreintes, sin especial condenación.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Fondo Nacional de Recursos -FNR-, quien en escrito de fs.

583/587 v. manifestó que le agravia la condena en tanto entiende que carece de legitimación pasiva en obrados ya que el medicamento AXITINIB no fue incluido en el FTM y el PEMBROLIZUMAB si lo fue pero para una patología diferente a la del actor. El FNR es una persona jurídica de derecho público no estatal que se rige por el principio de especialidad y no puede realizar más que aquello que está previsto en la normativa.

Agregó que lo dispuesto en la Ley N° 19.889 no es de aplicación en tanto no modificaba las competencias y cometidos, pero que, además, fue derogado por los artículos 682 a 684 de la Ley N° 19.924.

3. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud -MS-, quien en escrito de fs. 592/599 manifestó que le agravia la condena en tanto en la especie no se configuró la ilegitimidad manifiesta requerida por la Ley para que prospere la acción de amparo ya que esta Secretaría actuó conforme a lo previsto en la Constitución y las leyes.

Sostuvo que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que se consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos.

Agregó que el A quo desconoce y desatiende absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud.

Indica que la sentencia desaplica las Leyes N° 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 604/621, interponiendo excepción de inconstitucionalidad conforme se relacionará en el Resultando Nº 5.

Indicó que en la especie existe ilegitimidad manifiesta de los demandados en su accionar como órganos públicos al apartarse de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución y negar al actor la única opción terapéutica disponible aludiendo cuestiones formales y desconociendo los derechos fundamentales.

Respecto al hecho que los fármacos no se encuentren en el FTM, sostuvo que es una omisión del propio codemandado apelante, y en autos no se probó que la combinación de medicamentos solicitada pudiere perjudicial la salud del actor.

Afirmó que el FNR está habilitado a financiar fármacos no incluidos en el FTM, cosa que en los hechos sucede.

5. Por Sentencia Nº 610/2022 del 2 de agosto de 2022 (fs. 628/629), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley N° 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley N° 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

6. Franqueada la alzada por Decreto Nº 1860/2022 del 20 de setiembre de 2022 (fs. 637), se asignó esta Sala (fs. 640) y recibidos los autos en el Tribunal el 22 de setiembre de 2022 (fs. 640 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, acordó recibir el agravio impetrado por el Fondo Nacional de Recursos y revocar la atacada en cuanto se lo condena y, en su lugar, declarar su falta de legitimación pasiva desestimando la demanda a su respecto.

II. En primer término, la Sala, estima que son de recibo los agravios del Fondo Nacional de Recursos.

Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM para la específica patología del amparista, como es el caso del PEMBROLIZUMAB solicitado en autos y para medicamentos no incluidos en el FTM como es el AXITINIB.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 167/2022, en donde, tratando un caso análogo de solicitud de la misma combinación de medicamentos PEMBROLIZUMAB y AXITINIB, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“...