Sentencia Definitiva Nº 211/2023 de Suprema Corte de Justicia, 15-09-2023

• Fecha: 15 Septiembre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 211/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 15 de setiembre de 2023

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “B.B. C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-73537/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 97-109, contra la sentencia definitiva Nº 73/2023 del 21 de agosto de 2023 de fs. 78-92, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14º Turno, Dr. D.R.R..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la pretensión de amparo contenida en la demanda respecto al Fondo Nacional de Recursos y el Ministerio de Salud Pública. Costas y costos por su orden.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 97-109 manifestó que le agravia la desestimatoria en tanto el Ministerio de Salud es el encargado de instrumentar las políticas en materia de salud y es el primer destinatario del mandato constitucional previsto en el artículo 44 de la Constitución; el incluir genéricamente el fármaco al FTM no lo exime de su responsabilidad en tanto, al fin de cuentas, ninguno de los codemandados suministró el TEMOZOLAMIDA, lo que denota que la inclusión del fármaco no legitima su accionar. Así, el demandado actúa ilegítimamente al negar al actor el único fármaco indicado para su caso.

Asimismo, sostuvo que el Fondo Nacional de Recursos está legitimado en obrados y procede la demanda a su respecto por haber actuado con ilegitimidad manifiesta. En tal sentido, expuso que se explicitaron en obrados las razones científicas para la indicación médica de TEMOZOLAMIDA, con fundamentos irrefutables en la especie. Así, resulta que éste tratamiento es su única posibilidad terapéutica y esperanza de vida. Además se acreditó que si el actor contara con recursos económicos podría acceder al tratamiento.

3) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 114-116 manifestando que el ente financia el fármaco requerido como tratamiento concurrente con radioterapia y luego como tratamiento adyuvante de seis ciclos. Este paciente ya recibió estos tratamientos y pretende extenderlo, lo que no está previsto en la cobertura de financiación del FNR. El estudio en que se fundan no recomienda el tratamiento por más de seis ciclos, por lo tanto la normativa del FNR tiene respaldo científico. La indicación del médico tratante, conforme su declaración, se basa en la misma bibliografía que utiliza el FNR, por lo que está probado que el accionar se ajusta a la evidencia científica internacional.

Agregó que la Constitución obliga al Estado, en donde no se comprende al dicente por ser una persona pública no estatal.

4) El Ministerio de Salud Pública no evacuó el traslado de la apelación conferido pese a estar debidamente notificado (fs. 111)

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2802/2023 del 11 de setiembre de 2023 (fs. 117), se asignó esta Sala (fs. 118) y recibidos los autos en el Tribunal el 12 de setiembre de 2023 (fs. 118 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, habrá de revocar parcialmente la recurrida en tanto desestima la demanda respecto del Ministerio de Salud, y, en su lugar, condenar a dicho codemandado en la forma en que se explicitará; confirmándola en lo demás, conforme los fundamentos que se desarrollarán a continuación.

II) La Sala estima que no son de recibo los agravios de la actora en cuanto a la desestimatoria respecto del Fondo Nacional de Recursos. Así, el Tribunal tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación de dicho codemandado en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos incluidos en el FTM pero para otro estadío de la enfermedad del amparista. En tal sentido, son trasladables los fundamentos esgrimidos por este Tribunal en igual integración en Sentencia Nº 199/2022, en donde, resolviendo un caso análogo de TEMOZOLAMIDA, se expresaba: “en sentencia de esta Sala Nº 136/2021 se expuso: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012:

“El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber: “Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5).

Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Saludcon el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo

Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la

Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)….”.

“Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a estudio, desde que: “… De la normativa indicada resulta que el cometido del Fondo Nacional de Recursos es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nº 16.343, 17.930 y 18.211 y decretos Nº 358/1992 y 265/2006).

“En consecuencia, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (artículo 1º de la Ley Nº 16.011) en la negativa del Fondo Nacional de Recursos a proporcionar el medicamento a la actora, el mencionado no es un organismo asistencial y en base al principio de especialidad no puede realizar sino las...