Sentencia Definitiva Nº 229/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºTº, 19-10-2022

• Fecha: 19 Octubre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

Sentencia No. 229/2022 19/10/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro Redactor: Dra Rosario Sapelli

Ministros firmantes: Dra. P.H., D.A. de los Santos y Dra. R.S..

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro. AMPARO.” - IUE 2-40831/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el representante de la parte demandada; Ministerio de Salud Pública, (en adelante MSP, fs. 157 y ss), contra la Sentencia Nº 79 del 15 de agosto del 2022, dictada por el Sr. Juez Letrado Civil de 12 avo, D.I.P. (fs. 136 y ss.)-

R E S U L T A N D O:

1) Se darán por reproducidas todas las resultancias de autos contenidas en la sentencia apelada por ajustarse a lo actuado en la instancia anterior.

2) Por el referido pronunciamiento, se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos, y se amparó la demanda promovida respecto del MSP; y en su mérito se condenó a éste co demandado a suministrar al actor; Sr AA, el medicamento NIVOLUMAB, en un plazo de veinticuatro horas, de acuerdo a las indicaciones que formule su medica tratante y durante todo el tiempo que la misma lo indique. Sin especial condenación.

3) A fs. 157 y ss, comparece la Dr. F.T. en representación del co demandado MSP, (art. 44 del CGP), interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia definitiva de primera instancia, dictada en autos, articulando sus agravios. En lo medular, manifiesta que en el caso no se han configurado los extremos exigidos por la ley para que proceda la acción de amparo impetrada respecto de su representada. Agrega que tal como lo admite el propio accionante, la pretensión acogida versa sobre un medicamento no registrado, por lo que el fallo judicial contraviene y desconoce lo dispuesto en la legislación vigente, cuya constitucionalidad fuera recientemente confirmada por la SCJ. Como consecuencia de lo anterior concluye que su parte ha actuado con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la Ley, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegitimo u omisivo como aduce el Sentenciante. Agrega que en este tipo de proceso se juegan varios factores, pero no se configura un actuar ilegitimo en relación con la conducta del MSP, menos aún que la misma revista el carácter de manifiesta, en tanto considera que su representada ha cumplido con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley a su parte. Entiende que la atribución por parte de la hostigada de haber actuado con manifiesta ilegitimidad por no suministrar un medicamento solicitado por el actor, no reviste tal calidad pues considera que el art. 44 de la Constitución, no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado-MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos. Añade que la Sentenciante ha desconocido y desatiende absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en el sistema de salud. Que se desaplico lo dispuesto por las leyes 15443 y 19355, sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo cual representa una invasión a la competencia originaria de la SCJ y una vulneración al principio de separación de poderes. En definitiva, solicita se revoque la sentencia recurrida en base a los fundamentos expuestos en el cuerpo del presente escrito.

4) Sustanciado el traslado conferido, la parte actora evacuo el traslado de fs. 171 a 181, oponiendo la excepción de inconstitucionalidad y contestando el recurso de apelación abogando por la confirmación de la apelada en los términos solicitados en la demanda, con costas y costos. Atento a la inconstitucionalidad deducida, se dispuso la suspensión del proceso y la elevación de obrados a la SCJ, para su resolución.

5) Por Sentencia No. 861 del 8 de setiembre del 2022, la SCJ, en mayoría y con discordia parcial; declaró inconstitucional respecto del accionante, los artículos 7 inciso 2 de la ley No 18335 y el inciso final del artículo 45 de la ley y en consecuencia inaplicables a la parte actora.

6) Devueltos los autos a la sede natural, estando pendiente de decisión el recurso de apelación introducido oportunamente por el MSP, se dispuso por auto 3104 del 13 de octubre del 2022, fs. 197, franquear el mismo ante el Tribunal de Segunda instancia que por turno corresponda. Asignada esta Sala, los autos se recibieron el 13 de octubre del 2022 (fs. 199). Realizado el estudio correspondiente se acordó el dictado de la presente decisión.

C O N S I D E R A N D O:

I) El Tribunal por el número de votos legalmente requerido (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó por confirmar la Sentencia, por los motivos que se expondrán.-

2) De la documentación agregada en autos, consistente en; informe de su medica tratante: M.G. (fs.3/4), historia clínica agregada de fs.5 a fs. 47, de la declaración testimonial de la médica tratante; D.G. en audiencia del 11 de agosto del 2022 de julio del 2022 (Audire de dicha fecha, fs.83), resulta acreditado que el actor es un paciente de 78 años de edad, portador de un Carcinoma Epidermoide (escamoso) de pulmón, diagnosticado en noviembre del 2021, asistiéndose en el Círculo Católico de Obreros. R.. Recibió tratamientos, sin resultados favorables, por tanto y dado que el actor presenta un buen estado general, que progresa bajo una primera línea de tratamiento en base a platinos con un PD-L1 menor al 1%, se plantea rotar de tratamiento a NIVOLUMAB 240 MG I/v cada 14 días hasta progresión o intolerancia.

Agrega que el fármaco solicitado no se encuentra registrado en el país para su comercialización, es de alto costo y no cuenta con recursos propios para hacer frente al mismo, ante lo cual dice que...