Sentencia Definitiva Nº 230/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 19-10-2022

• Fecha: 19 Octubre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 230/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 19 de octubre de 2022

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: "AAA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-35985/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 525-531 y por la parte actora a fs. 533-536, contra la sentencia definitiva Nº 47/2022 del 25 de julio de 2022 de fs. 494-521, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15º Turno, Dr. P.N.A..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la excepción de faltad e legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos, desestimándose in totum la pretensión en su contra. Asimismo, se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Ministerio de Salud Pública respecto del fármaco PEMBROLIZUMAB, y se lo condenó a suministrar al actor los fármacos PEMBROLIZUMAB y PEMETREXED en un plazo máximo de 24 horas, en la forma y por el plazo que sea indicado por su médica tratante. Sin especial condenación procesal en el grado.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 525-531 manifestó que le agravia la condena en tanto el dicente carece de legitimación pasiva en cuanto al medicamento PEMBROLIZUMAB, que fue incluido por el MSP en el FTM, bajo la cobertura financiera del FNR.

Concluye que debe revocarse la impugnada en tanto esta parte no ha sido omisa y ejerció sus competencias regulatorias.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 533-536 manifestó que le agravia que se haya desestimado la demanda respecto del FNR, deduciendo un agravio eventual para el caso en que el Tribunal entienda que sólo corresponde la condena a este organismo. Destacó que el medicamento PEMBROLIZUMAB se encuentra bajo su cobertura financiera y para la específica patología del actor. El FNR protocolizó el medicamento restringiendo ilegítimamente la situación del actor.

Agregó que el FNR es una persona pública no estatal creada para dar fin a los derechos constitucionalmente consagrados como el derecho a la salud y a la vida digna.

4) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR- evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 542-546 vto. manifestando que el medicamento PEMETREXED no está incluido en el FTM, y el PEMBROLIZUMAB lo está, pero no para la patología que padece el actor porque se necesita PD-L1 mayor o igual al 50%.

Recordó que el FNR es una persona pública no estatal que se rige por el principio de especialidad y no puede hacer más que aquello previsto en la normativa vigente.

5) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 549-558 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad del inciso in fine del artículo de la Ley Nº 18.211 y del inciso 2 del artículo 7 de la Ley Nº 18.335.

Sostuvo que los agravios vertidos por el MSP no son de recibo en tanto en la especie se configuró ilegitimidad manifiesta en tanto el apelante no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución. Agregó que el fármaco requerido se encuentra registrado y quien tenga los fondos suficientes puede acceder libremente al mismo.

6) Por Sentencia Nº 814/2022 del (fs. 567-568), la Suprema Corte de Justicia declaró inciso in fine del artículo de la Ley Nº 18.211 y del inciso 2 del artículo 7 de la Ley Nº 18.335, y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2734/2022 del 12 de octubre de 2022 (fs. 576), se asignó esta Sala (fs. 580) y recibidos los autos en el Tribunal el 18 de octubre de 2022 a las 17 horas (fs. 580 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán.

II) En primer término, la Sala, estima que no son de recibo los agravios de la actora respecto a la desestimatoria del Fondo Nacional de Recursos, entendiendo, como ya se dijera, que corresponde la declaración de su falta de legitimación pasiva y la desestimatoria de la demanda a su respecto.

Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM para la específica patología del amparista, como es el caso del PEMBROLIZUMAB solicitado en autos.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 224/2022, en donde, tratando un caso análogo de solicitud del medicamento PEMBROLIZUMAB, y en afirmaciones trasladables al caso de autos por la pretensión de suministro de PEMETREXED, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado...