Sentencia Definitiva Nº 236/2023 de Suprema Corte de Justicia, 18-10-2023

• Fecha: 18 Octubre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 236/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 18 de octubre de 2023

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “M.M. C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-90477/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs 184-191, contra la sentencia definitiva Nº 75/2023 del 28 de setiembre de 2023 de fs. 172-179, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17º Turno, Dra. M.A.F.S..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva y se desestimó la pretensión.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 184-191 manifestó que le agravia que se haya desestimado la acción promovida para la financiación del procedimiento endovascular, materiales y todo gasto no incluido en el PIAS en tanto la médico neurocirujana Dra. A. afirmó que éste es el tratamiento más adecuado para la claudicación intermitente que padece al dicente, necesitando revasculación en ambos miembros inferiores mediante angioplastia con colocación de stent, y debido a las co-morbilidades del compareciente no es posible la colocación de bypass femoropopliteo. El procedimiento requerido tiene consenso internacional. Es financiado por BPS cuando la persona tiene actividad laboral y por ASSE para sus usuarios, lo que violenta el principio de igualdad, en tanto, tal como comenta la neurocirujana, jamás se accedió a su inclusión en el PIAS.

Sostuvo que la decisión incurre en errores jurídicos respecto a la legitimación del FNR en virtud de la no inclusión del tratamiento en el PIAS. El FNR es una persona pública no estatal que no está eximida del cumplimiento de las normas constitucionales, en tanto las mismas refieran a cometidos esenciales del Estado que le fueron delegados. Por otra parte, entiende que el MSP ha incurrido en ilegitimidad manifiesta por incumplir lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, limitando un derecho con garantía constitucional. Concluyó que no es de recibo el agravio esgrimido por la codemandada respecto a los recursos económicos.

3) La parte codemandada Ministerio de Salud evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 196-217 manifestando que no existe ilegitimidad manifiesta en el accionar de la dicente, quien cumplió con todos los cometidos que tenía a su cargo. El Estado ha cumplido con el artículo 44 de la Constitución creando el SNIS y aprobando el PIAS como listado de productos prioritarios para la salud.

Agregó que el Ministerio no cuenta con atribuciones para suministrar directamente procedimientos terapéuticos a la población, destacando el grave impacto que tiene en el sistema económico el incremento de las acciones de amparo análogas a la presente

4) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos no evacuó el traslado de la apelación conferido pese a estar debidamente notificada (fs. 193).

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2835/2023 del 12 de octubre de 2023 (fs. 219), se asignó esta Sala (fs. 223) y recibidos los autos en el Tribunal el 12 de octubre de 2023 (fs. 223 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, acordó confirmar la sentencia apelada en cuanto estimó la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, y revocarla, en cuanto desestima la demanda respecto del Ministerio de Salud Pública, condenando a dicho codemandado, conforme se dirá.

II) Corresponde en primer lugar analizar los fundamentos por los que se confirmará la recurrida en tanto acogió la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el codemandado FNR; estimándose que los agravios de la parte actora, respecto a este punto, no son de recibo.

Así, la Sala tiene jurisprudencia constante en cuanto sostiene la posición de que el Fondo Nacional de Recursos carece de legitimación pasiva en las reclamaciones vertidas en acciones de amparo donde se solicitan tratamientos no incluidos en el PÍAS, como es el caso de autos. Y al respecto, son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos -entre muchas otras- en la reciente sentencia de esta Sala Nº 145/2023, en la que se trataba un caso análogo al presente de solicitud de otro tratamiento que no estaba incluido en el PÍAS; y donde el Tribunal sostuvo: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).- “De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber: “Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5).

Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo

Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la

Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)….”.

“Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a estudio, desde que: “… De la normativa indicada resulta que el cometido del Fondo Nacional de Recursos es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nº 16.343, 17.930 y 18.211 y decretos Nº 358/1992 y 265/2006).

“En consecuencia, no...