Sentencia Definitiva Nº 244/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºTº, 23-11-2022

• Fecha: 23 Noviembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SSEF 244/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. M.B.P..

Ministras firmantes: Dras. M.B.P., M.G.H.A., M.A. De Simas Grimón.

Montevideo, 23 de noviembre de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO- AMPARO”. I.U.E 2-44636/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 74/2022 de fecha 2 de setiembre de 2022 (fojas 331 y ss.), dictada por la entonces Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno, Dra. G.R.M..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 74/2022 (fojas 331 y ss.) cuya relación de antecedentes se comparte en general por ajustarse a las resultancias de autos, se falló: a) declarar la falta de legitimación pasiva del FNR y desestimar el accionamiento a su respecto; b) hacer lugar a la demanda incoada y, en su mérito, condenar al MSP a proporcionar al actor el medicamento denominado RADIUM 223, conforme las indicaciones de su médico tratante y por todo el tiempo que éste lo determine, dentro de un plazo de 24 horas, sin especial condena en el grado.

2. Contra la referida sentencia, la parte codemandada MSP (a fojas 355 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) La atacada condenó al MSP a suministrar al actor el medicamento requerido.

La pretensión versa sobre un medicamento no registrado para la patología del actor, por lo que el fallo judicial contraviene y desconoce lo dispuesto en la legislación vigente.

b) El legislador no solo prohibió, sino que estableció sanciones para quienes operen con medicamentos no registrados, facultando al MSP a imponer multas, decomisar mercaderías e incluso a clausurar establecimientos.

No se ponderó el alcance del contenido 44 de la Carta Magna ni el contenido del Decreto Ley N° 15.433, en sus artículos 2, 3 y 18 ni lo que prescribe el art. 461 de la Ley N° 19.355.

Por lo tanto, el fallo que se recurre no solo obliga al MSP a violar la ley vigente en materia de medicamentos, sino que le somete a cometer las infracciones que la Cartera Ministerial debe sancionar. No suministrar un medicamento no registrado no constituye una omisión “manifiestamente ilegítima”. Por el contrario, sería irresponsable que la máxima autoridad sanitaria del país avalara un tratamiento en condiciones semejantes.

c) Se desaplicaron las Leyes N° 15.443 y N° 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes. Si un Juzgado Letrado entiende que determinada ley es inconstitucional, debe movilizar la vía procesal pertinente, que prevén los artículos 258 de la Carta y 509 numeral 2 y 518 del CGP. Ello no ocurrió en obrados.

La impugnada incurrió en una violación a la separación de poderes, por cuanto desaplicó las leyes citadas, lo que se hizo en contravención a lo dispuesto por la propia Suprema Corte de Justicia, la que en reiteradas ocasiones declaró la constitucionalidad del art. 461 de la Ley N° 19.355 y del inciso segundo del art. 7 de la ley 18.335.

d) Se desconoció la importancia del registro de medicamentos, deber impuesto por el legislador, regulado en el Decreto Ley N° 15.443 y sus Decretos Reglamentarios N° 521/984 y 324/999.

La actividad que se enuncia en el art. 3 del Decreto Ley dista en demasía de constituir una “actividad burocrática”. Ello consiste en la evaluación del producto, decisión cuyo eje se centra en garantizar el bienestar de los pacientes (artículo 5 y siguientes del Decreto Ley 324/999).

Sería irresponsable el aval del tratamiento pretendido sin antes someter a análisis los respectivos estudios de evidencia que presentan los laboratorios. Se precisa de un análisis previo de seguridad y eficacia de los fármacos. De acuerdo a las declaraciones vertidas por la Dra. Amarillo, el medicamento solicitado para la patología del actor tiene baja evidencia científica (estudios fase III), por lo que claramente en este caso se estaría ensayando con un paciente, y el Laboratorio no ha solicitado el registro de este fármaco por tal razón (falta de evidencia científica que avale su uso para esta enfermedad).

El medicamento que sí tiene registro y evidencia suficiente es el TAS 102.

Piden que se revoque la recurrida y se desestime la demanda en todos sus términos.

3. A fojas 366 y ss., el actor evacuó el traslado conferido abogando por la confirmatoria de la impugnada e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto del inciso final del artículo 45 de la Ley N° 18.211 e inciso 2 del artículo 7 de la Ley N° 18.335 y, la que fue resuelta por Sentencia N° 962 de fecha 29 de setiembre de 2022, declarando inconstitucional e inaplicable a la actora dicha normativa (fojas 381 y ss.).

4. Se franqueó la alzada (fojas 390). Los autos fueron recibidos por esta Sala el 18 de noviembre de 2022 (fojas 391 vta.), se estudiaron en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inc. 3º de la Ley Nº 16.011 e in fine se acordó sentencia en legal forma, dictándose el presente dispositivo.

CONSIDERANDO.

1. La Sala, por el número de voluntades requerido en la ley (art. 61 L.O.T.), habrá de confirmar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, salvo en cuanto condenó al MSP, y en su lugar, desestimará la demanda a su respecto, sin especial condena en el grado, por los fundamentos que seguidamente se expresarán.

2. El caso de autos.

En el caso, a fojas 288 y ss., el actor (de 54 años al momento de la demanda impetrada) promovió acción de amparo contra el MSP y el FNR en mérito a que es portador de Cáncer de Próstata. Es portador de dos patologías tumorales: Cáncer de Próstata EIV ganglionar y pulmonar diagnosticado en 2017 y cáncer de amígdala en 2018 tratado con radioterapia y quimioterapia.

En 2019 se constata progresión ósea de su adenocarcinoma de próstata bajo tratamiento con hormonoterapia, por lo que en diciembre de 2019 inició tratamiento con A..

Luego de unos meses, en Agosto de 2020, se constató aumento de PSA. En tomografías se evidenció adenomegalias supracravicular izquierda ya presente en estudio anterior y en centellograma óseo surgen numerosas lesiones blásitcas de aspecto secuendario a nivel de ambas clavículas, la columna vertebral, pelvis y algunas costillas. Aumento de tamaño de T11.

Valorado con PET y centellograma óseos previos no impresiona progresión significativa por lo que se decidió tratamiento con radioterapia, obteniendo buena respuesta analgésica.

En noviembre de 2020 se constató nuevo aumento de PSA y en ese contexto retomó quimioterapia en base a Docetaxel, previendo el uso de Enzalutamida posteriormente. Realizó seis ciclos, logrando descenso primero y luego estabilidad de PSA.

En mayo de 2021, ante aumento de tamaño y lesiones óseas, se decidió rotar a tratamiento con Enzalutamida.

En marzo de 2022 comenzó un nuevo aumento de PSA y aumento de dolores óseos. Se consultó a R. y el mismo descartó posibilidad de Radioterapia, ya que la zona había sido irradiada con anterioridad.

En virtud de ascenso progresivo de PSA y dolor se realizó una nueva estadificación, constatándose en julio de 2022, nueva progresión lesional.

En ese contexto y habiendo agotado las líneas de procedimientos, se le indica tratamiento en base a radioisótopo en virtud del compromiso exclusivo óseo.

Tratado en Ateneo Oncológico se coincide con tratamiento y se le indica RADIUM 223. En virtud de que éste es un radiofármaco, la realización del tratamiento se desarrolla en instalaciones del CUDIM. En virtud de que el tratamiento no se encuentra incluido en el FTM, solicitó en forma urgente la cobertura al MSP y al FNR.

Teniendo presente la unanimidad de respuestas definitivas negativas ante casos análogos al de obrados es que se vio obligado a promover la presente, ya que se encuentra sin tratamiento.

El costo aproximado de cada dosis de tratamiento es de aproximadamente U$S 6.000.

Es divorciado y trabaja en la construcción de forma irregular, percibiendo $ 25.000 mensuales, aproximadamente. Vive en una casa que era de sus padres y que heredó con tres hermanas más.

Lamentablemente no se encuentra en condiciones económicas de costear el medicamento en forma privada.

Es a la Comisión Honoraria Administradora (la que administra el FNR) a la que le compete determinar los medicamentos que estarán cubiertos por el FNR.

Se está frente a un sistema solidario en donde todos los ciudadanos aportamos para cubrir los medicamentos y procedimientos que algunos van a necesitar. El aporte es proporcional a la cantidad de beneficiarios, con independencia del número de actos médicos realizados: esto es, todos pagan y unos pocos son los que requieren de la prestación de medicina altamente especializada. El FNR está integrado por el aporte de todos los ciudadanos amparados al SNIS, incluyendo el aporte del accionante, quien, dentro de sus impuestos, aporta para la financiación del FNR. El sistema debería cubrir el fármaco (disponible y registrado ante el MSP) requerido por el actor, el que ha cumplido con sus aportes al sistema así como todos los amparados al mismo. En caso contrario se estaría violando el principio de igualdad constitucionalmente consagrado y reiterado en el art. 2 de la Ley N°18.335.

Por lo tanto, tanto el MSP como el FNR que mantiene autonomía administrativa a efectos de lo dispuesto en la...