Sentencia Definitiva Nº 27/2023 de Suprema Corte de Justicia, 23-02-2023

• Fecha: 23 Febrero 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SEF 27/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.B.P..

Ministras Firmantes: Dras. M.B.P., M.A. De Simas Grimón, M.G.H.A..

Montevideo, 23 de febrero de 2023.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO, A.. I.U.E 2-58545/2022, venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública contra la sentencia definitiva N° 108/2022 de fecha 3 de noviembre de 2022 (fs. 235 y ss.), dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 2º Turno, Dra. J.C.Z..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 108/2022 (fs. 235 y ss.) cuya relación de antecedentes se comparte por ajustarse en general a las resultancias de obrados se falló : a) amparar la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el FNR; b) hacer lugar al accionamiento de obrados y, en su mérito, condenar al MSP a proporcionar al actor el medicamento denominado NINDETANIB conforme las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo determine, dentro de un plazo de 48 horas, bajo apercibimiento de las sanciones económicas previstas en el art. 9 literal C de la ley 16.011.Todo, sin especial condena en el grado.

2. Contra la referida sentencia, la parte codemandada MSP (a fs. 249 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios :

a) La atacada condenó al MSP a suministrar a la actora el medicamento requerido. No se configuraron los extremos exigidos en la normativa para admitir la acción de amparo impetrada respecto de la cartera ministerial demandada. Ello por cuanto no se actuó con ilegitimidad manifiesta.

En toda instancia su representada actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa. Por ello, no puede catalogarse como manifiestamente ilegítimo u omisivo su accionar, como se adujo en la impugnada.

No se está ante una actividad administrativa del MSP manifiestamente ilegítima que justifique y habilite el estudio y análisis de la acción de amparo. Se cumplir con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley respecto de la Secretaría de Estado demandada.

Se consideró que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por la accionante, cuando lo que consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

b) No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

c) Se ha garantizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”, ya que se han establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral que se encuentran totalmente reglados, en respuesta a los intereses sociales de toda la población.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado, el que está establecido en la Constitución (especialmente, arts. 168 y 181 de la ley 9.202, el Decreto Ley 15.181; Decreto Ley 15.443; Decreto Ley 15.703; Ley 17.930; Ley 18.211, especialmente en sus artículos 1, 4, 7, 10 y 45.

d) D. análisis de la normativa que le regula, no queda lugar a dudas que la competencia constitucional, legal y reglamentaria atribuida al MSP en cuanto a su primordial obligación es la de atender el interés general mediante la emisión de disposiciones generales que contemplen el principio de igualdad, considerando a todos los sujetos y no el interés de uno en particular.

No surge un derecho subjetivo de las personas a reclamar del MSP el suministro de un determinado medicamento.

El art. 44 de la Carta es debidamente cumplido desde la política racional de medicamentos, integral y sustentable, donde se busca que prime el interés general de toda la población en tener un sistema de atención solidario y equitativo, por sobre los intereses de una sola persona. En caso de entenderse que el actor es “carente de recursos económicos suficientes”, para autofinanciarse el medicamento propuesto por su médico tratante, tampoco corresponde el llamar a responsabilidad al MSP. Esto por cuanto no se configura conducta “manifiestamente ilegítima” en su proceder respecto a la prestación objeto de autos y ello en tanto porque la Cartera Ministerial cumplió con la obligación consagrada en el art. 44 de la Carta respecto de la prestación solicitada por la parte actora. No existe una acción u omisión por parte del MSP, ya que se han cumplido con todas las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, cuya actividad se encuentra específicamente reglada, con las competencias específicas para las que fue creado, dentro del ámbito del ejercicio de sus funciones como Policía Sanitaria.

c) El medicamento pretendido se encuentra registrado, pero no incluido en el FTM, y por tanto, no corresponde hacer lugar a lo peticionado. Ello implica y condena al MSP a incumplir con la legislación vigente en materia de medicamentos. Al momento de evaluar un medicamento para el tratamiento de una enfermedad se consideran los resultados de los ensayos clínicos y que éstos resulten concluyentes, tomando como base la calidad de la evidencia científica que arrojen dichos ensayos. Por ordenanza 1183 de diciembre de 2018 se ha procedido por el MSP a incluir nuevos medicamentos al FTM. Para dicha inclusión se consultó a las respectivas Cátedras así como estudios científicos relevantes sobre la materia, hecho lo cual, se decide o no la incorporación del fármaco. Por lo cual no se trata de un actuar burocrático y/o caprichoso, sino basado en estudios y consultas a las personas especializadas en la materia.

Se cumplió con lo establecido en los Decreto 265/006 y 4/010, así como lo indicado en el Decreto 130/2017, normativa que reglamenta la forma en que el MSP debe actuar para proceder a dicha inclusión. No está dentro de las competencias de la Cartera Ministerial el brindar medicamentos, tal y como se falló en la impugnada.

Siendo los recursos presupuestales escasos y la variedad de medicamentos en plaza (y en el mundo) amplísima, el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la sustentabilidad del sistema, principio rector del SNIS, como declara expresamente el art. 3 de la ley 18.211.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo N° 265/006, N° 4/010 y N°130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

d) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

Pide se desestime la demanda en todos sus términos, y en subsidio de no ser así se revoque el plazo de condena teniendo en cuenta el agravio que se ocasiona.

3. A fs. 244 evacua el traslado de la apelación el FNR señalando que no ha habido agravios respecto al acogimiento de su falta de legitimación pasiva, por lo que ha devenido firme la sentencia en dicho aspecto.

4. A fs. 245 y ss., la actora evacuó el traslado conferido abogando por la confirmatoria de la impugnada e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 en su segundo inciso de la ley N° 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la ley 18.211, la que fue resuelta por Sentencia de la SCJ N° 1145 de 24/11/2022, declarando inconstitucional e inaplicable a la parte actora la citada normativa.

5. Devueltos los autos, se franqueó el recurso, recibiéndose las actuaciones en la Sala el 15 de febrero pasado, estudiándose las mismas en acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011, acordándose el dictado del presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

1. La Sala, por el número de voluntades requerido por la ley (artículo 61 de la LOT); habrá de confirmar la decisión de primera instancia, sin especial condena en el grado por las razones que se explicitarán.

2. El caso de autos.

En el caso, a fojas 164 y ss., el actor de 48 años al momento de la demanda impetrada promovió acción de amparo contra el MSP y el FNR en mérito a que es portador de enfermedad pulmonar intersticial, siendo asistido en CASMU por la Dra. De Armas.

Se realizó a fines de julio el diagnóstico de enfermedad pulmonar intersticial difusa, patrón neumonía intersticial no específica fibrósica, con rasgos autoinmunes.

La evolución funcional ha disminuido en forma estrepitosa siendo que en mayo su capacidad vital funcional era de 70 %, en julio 52 % y en setiembre de 49 %. Asimismo, presentó DLCO de 37 %.

Desde el 16 de julio está bajo tratamiento con prednisona y micofenato.

En la evolución bajo tratamiento inmunosupresor presentó peoría clínica de la disnea que se torna a moderados esfuerzos, mayor fibrosis en la tomografía y disminución de la capacidad vital, con DLCO severamente disminuida.

Surge del informe que “Desde el máximo valor obtenido en la CVF de 2340 ml (58 %) hasta el actual de 2120 ml (49 %) se observa una caída relativa del porcentaje del predicho de la CVF de 15.5”.

En este escenario se indicó NINDETANIB en virtud de que logra enlentecer la progresión de la enfermedad pulmonar intersticial.

Lamentablemente y pese a la evidencia científica existente, el fármaco no ha...