Sentencia Definitiva Nº 274/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 30-11-2022

• Fecha: 30 Noviembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 274/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 30 de noviembre de 2022

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-50259/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 304-310 vto., contra la sentencia definitiva Nº 82/2022 del 28 de setiembre de 2022 de fs. 295-300, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 7º Turno, Dra. V.G..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió el amparo y en su mérito se condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrarle el medicamento DARATUMUMAB a la actora por el tiempo que sea necesario conforme indicación de su médico tratante y en plazo de 2 días hábiles. Asimismo, desestimó la demanda en relación al Fondo Nacional de Recursos atento a su falta de legitimación pasiva. Todo sin especial condenación.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 304-310 vto. manifestó que le agravia la recurrida en tanto en la especie no se han configurado los extremos exigidos por la ley que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo ya que el MSP no actuó con ilegitimidad manifiesta sino que, por el contrario, actuó con entera legitimidad de conformidad a lo previsto en la Constitución y las leyes.

Agregó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el mismo, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías.

Indicó que el Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria el derecho a la salud y que la A quo desconoce y desatiende el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud. El fármaco requerido está registrado pero no incluido en el FTM, y el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos autorizados por el MSP e incluidos en el FTM; por lo que la condena obliga al MSP a incumplir con la legislación vigente en materia de medicamentos.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 315-328, interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2 y artículo 10 de la Ley Nº 18.335 así como del artículo 51 literal B y del inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Manifestó que los agravios esgrimidos por el apelante no son de recibo en tanto se configuró la ilegitimidad manifiesta del demandado apelante, quien no controvirtió la patología ni la pertinencia del tratamiento así como la imposibilidad económica de la actora de solventarlo de forma privada; pero aun asi se niega a financiar el fármaco violando el principio de igualdad y siendo que es la única opción terapéutica de la actora para sobrellevar una vida digna y de calidad.

Agregó que los argumentos del MSP son de corte formal y deben ceder ante la vulneración de un derecho fundamental en peligro.

4) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR- evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 330-330 vto. manifestando que de la impugnación no surge mención a su aprte y que la desestimatoria respecto a esta parte ha quedado ejecutoriada.

5) Por Sentencia Nº 1044/2022 del 25 de octubre de 2022 (fs. 338-339), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 3914/2022 del 25 de noviembre de 2022 (fs. 347), se asignó esta Sala (fs. 351) y recibidos los autos en el Tribunal el 25 de noviembre de 2022 a las 17 horas (fs. 351 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de confirmar la sentencia recurrida, por los fundamentos que se exponen a continuación.

II) El caso versa sobre una paciente de 51 años, portadora de mieloma múltiple. Su médico tratante, Dra. I.L., indicó DARATUMUMAB, fármaco de alto costo registrado en el país, pero no incorporado al FTM.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento DARATUMUMAB en el FTM, sino que se lo suministre a la actora particularmente, y ello es lo que dispuso la recurrida y la Sala entiende que debe confirmar.

III) En cuanto a los agravios vertidos por el MSP, la Sala entiende que no corresponde hacer lugar a los mismos y, por tanto, como ya se adelantó, mantener la condena al referido Ministerio; reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, haciendo mayoría legal con distinguidos Colegas, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM, como es el caso del medicamento DARATUMUMAB solicitado en estas actuaciones.

Así, son completamente trasladables los argumentos vertidos en Sentencia N° 168/2022 en donde, tratándose de un caso análogo de solicitud del mismo medicamento DARATUMUMAB, la Sala expuso: “se sostuvo: “III) Se mantendrá la postura en favor de la solución confirmatoria, reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, haciendo mayoría legal con distinguidos Colegas, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM. -

Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. Nº 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra la sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016,...