Sentencia Definitiva Nº 31/2023 de Suprema Corte de Justicia, 22-02-2023

• Fecha: 22 Febrero 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “A.A. C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-57836/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Fondo Nacional de Recursos a fs. 176-179 y Ministerio de Salud Pública a fs. 185-188 vto., contra la sentencia definitiva Nº 93/2022 del 31 de octubre de 2022 de fs. 171-175, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno, Dr. A.R..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar al accionamiento de autos, y en su mérito, se condenó in solidum al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Pública a proporcionar al actor el medicamento PEMBROLIZUMAB; según lo requiera el equipo médico tratante (y por el tiempo que éste lo determine). Todo en un plazo no mayor a cinco días corridos a partir del antedicho requerimiento.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR-, quien en escrito de fs. 176-179 manifestó que le agravia que no se tome en cuenta la naturaleza jurídica del FNR ni la ausencia de ilegitimidad manifiesta en su actuación. La recurrida confunde las competencias de los codemandados, obligando a suministrar un medicamento que no está bajo su cobertura para la patología de la actora (cáncer de colon). El FNR, como persona jurídica de derecho público, se rige por el principio de especialidad y no puede hacer más que aquello que le está legalmente permitido. Y, además, no integra el Estado por ser una persona pública no estatal.

Por otra parte sostuvo que no hay un derecho legalmente protegido como sostiene la contraria, ya que el artículo 44 de la Constitución no establece un derecho sino un deber.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 185-188 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto no se ha configurado la ilegitimidad manifiesta requerida por la Ley Nº 16.011. La Secretaría de Estado compareciente en todo momento actuó con entera legitimidad, conforme lo prescrito en la Constitución y las leyes.

El artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos sino que consagra el principio de gratuidad de las prestaciones insertas en las políticas de salud. Además, el artículo 2 inciso segundo de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos incluidos en el FTM.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 193-210 interponiendo excepción de inconstitucionalidad de los artículos 7 de la Ley Nº 18.335 y 45 de la Ley Nº 18.211.

Sostuvo que no son de recibos los agravios del MSP porque sus agravios recurren a posiciones interpretativas superadas respecto al concepto de ilegitimidad manifiesta.

Por otro lado, manifestó que no es de recibo la apelación del FNR en tanto debe tenerse presente lo dispuesto por las Leyes Nº 16.343 y 17.930; el organismo aludido tiene participación protagónica en la incorporación de los fármacos lo que lo hace responsable y le habilita otorgar medicamentos.

4) Por Sentencia Nº 1147/2022 del 24 de noviembre de 2022 (fs. 215-216), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 191/2023 del 15 de febrero de 2023 (fs. 226), se asignó esta Sala (fs. 227) y recibidos los autos en el Tribunal el 15 de febrero de 2023 a las 10:18 horas (fs. 227 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos, habrá de confirmar la recurrida en cuanto condena al Ministerio de Salud Pública y revocarla en cuanto condena al Fondo Nacional de Recursos, declarando su falta de legitimación pasiva y desestimando la demanda a su respecto.

II) En primer término, la Sala, estima que son de recibo los agravios del Fondo Nacional de Recursos, entendiendo, como ya se dijera, que corresponde la declaración de su falta de legitimación pasiva y la desestimatoria de la demanda a su respecto.

Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM para la específica patología del amparista, como es el caso del PEMBROLIZUMAB solicitado en autos.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 224/2022, en donde, tratando un caso análogo de solicitud del medicamento PEMBROLIZUMAB, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)….”

“Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a...