Sentencia Definitiva Nº 43/2023 de Suprema Corte de Justicia, 17-03-2023

• Fecha: 17 Marzo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

Sentencia No. 43/2023 17/3/2023

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro redactor: Dra Rosario Sapelli

Ministros firmantes: Dra. P.H., Dra. A. de los Santos y D.R.S.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AAA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO – AMPARO .” IUE 2-60708/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuesto por los respectivos representantes de la parte demandada; Ministerio de Salud Pública, (en adelante MSP, fs. 73 y ss), y por la parte actora ( fs. 81 y ss), contra la Sentencia Nº 98 del 16 de noviembre del 2022, dictada por la Sra. Juez Letrado Civil de 10avo Turno, Dra. A.L.. (fs. 57 a 69).-

R E S U L T A N D O:

1) Se darán por reproducidas todas las resultancias de autos contenidas en la sentencia apelada por ajustarse a lo actuado en la instancia anterior.

2) Por el referido pronunciamiento, se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos, y, se amparó la demanda promovida contra el Ministerio de Salud Pública, condenándolo a suministrar a la Sra AAA, el medicamento PEMBROLIZUMAB, en un plazo de 24, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo determine. Sin especial condenación.

3) A fs. 73, comparece el Dr. D.M., en representación del co demandado MSP, (art. 44 del CGP), interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia definitiva de primera instancia, dictada en autos, articulando sus agravios de fs. 73 a 77. En lo medular, manifiesta que en el caso no se han configurado los extremos exigidos por la ley, para que proceda la acción de amparo impetrada respectos de su representada. Considera que su parte ha actuado con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la Ley, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegitimo u omisivo como aduce el Sentenciante. Entiende que la atribución por parte de la hostigada de haber actuado con manifiesta ilegitimidad por no suministrar un medicamento solicitado por el actor, no reviste tal calidad pues considera que el art. 44 de la Constitución, no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado-MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos. Cita jurisprudencia de la SCJ, en el punto. Agrega que el art. 7 inciso segundo de la ley No 18335 limita el derecho de acceso a los medicamentos, que deben cumplirse los procedimientos para la incorporación de medicamentos al FTM, los que se encuentran establecidos en los decretos del Poder Ejecutivo No.265/006 y Decreto No 130/2017. Concluye que las obligaciones que tiene su representada en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el sistema de salud esta claramente definido y no incluye la obligación del Estado de brindar medicamentos como en el caso de autos. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación del “derecho a la salud”. Por todo lo expuesto solicita se revoque la sentencia impugnada.

A fs. 81, comparece la D.V.P., en representación judicial de la parte actora, interponiendo recurso contra la decisión que hizo lugar a la falta de legitimación pasiva del FNR. Sostiene que no comparte la conclusión arribada por la a quo, pues entiende que el órgano máximo del FNR participa protagónicamente en la decisión de inclusión de nuevos fármacos a su cobertura, lo que lo hace indefectiblemente responsable y legitimado pasivo en estos autos. Agrega que el argumento respecto al hecho de que el FNR, en tanto persona jurídica de derecho público no estatal, se rige por el principio de especialidad, y no puede realizar más que aquello que está legalmente permitido y para hacerlo debe cumplir con el o los requisitos que la normativa que lo regula le ha establecido, no es de recibo. Entiende que es claro e indiscutible que el FNR junto con el MSP integran el conglomerado de instituciones creados por ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o procedimiento de alto costo no cabe aquí la exoneración de responsabilidad basada en una especie de “mosqueta” jurídico-burocrática, donde el propio Estado crea organigramas tendientes a consolidar su irresponsabilidad respecto a los derechos fundamentales garantizados en la Constitución. Por esta razón ambos demandados siendo los responsables de organizar y hacer funcionar el sistema de salud con el principio de accesibilidad universal como guía, deben garantizar la protección del derecho fundamental al acceso a los tratamientos médicos necesarios para el desarrollo de una vida digna. Asimismo, considera que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 409 de la ley urgente consideración; se ha creado especialmente por ley un rubro destinado a financiar prestaciones no incluidas bajo cobertura del Fondo Nacional de recursos, lo que no es otra cosa que las sentencias de condena a medicamentos o prestaciones no incluidas. Por lo cual y ante todo lo expuesto, solicita revoque la sentencia impugnada y se acoja la demanda en todos sus términos.

4) Sustanciado los recursos, a fs.90, comparece la parte actora, oponiendo la excepción de inconstitucionalidad y contestando el recurso de apelación abogando por la confirmación de la apelada en los términos solicitados en la demanda, con costas y costos. Atento a la inconstitucionalidad deducida, se dispuso la suspensión del proceso y la elevación de obrados a la SCJ, para su resolución. Por su parte el FNR, evacua el traslado del recurso interpuesto por el MSP, fs. 100, remitiéndose a las defensas ya argumentadas, destaca que el MSP, en ningún momento imputó responsabilidad alguna a su parte. Dice que de su recurso de apelación, no surge una sola mención hacia su parte en cuanto a su actuar no hubiere sido acorde a derecho. Todo lo cual permite concluir que su parte ha actuado conforme a derecho, no existiendo ilegitimidad manifiesta.

5) Por auto 3613 del 5 de diciembre del 2022, fs.102, se tiene por evacuado los recursos y atento a la inconstitucionalidad deducida, se suspende el proceso y se dispone su elevación a la SCJ, con las formalidades de estilo.

6) Por Sentencia No 1213 del 15 de diciembre del 2022, la SCJ, en mayoría y con discordia parcial; declaró inconstitucional respecto de la accionante, los artículos 7 inciso 2 de la ley No 18335 y el inciso final del artículo 45 de la ley 18211 y desestimó el excepcionamiento respecto del artículo 461 de la ley No 19355 y del artículo 18 del decreto ley 15443.

7) Devueltos los autos a la sede natural, estando pendiente de decisión el recurso de apelación introducido oportunamente por el MSP y la parte actora, se dispuso por auto 443 del 7 de marzo del 2023, fs. 119, franquear el mismo ante el Tribunal de Segunda instancia que por turno corresponda. Asignada esta Sala, los autos se recibieron el 13 de marzo del 2023. Realizado el estudio correspondiente se acordó el dictado de la presente decisión.

C O N S I D E R A N D O:

I) El Tribunal por el número de votos legalmente requerido (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó por confirmar la apelada en cuanto condenó al MSP, a suministrar a la actora el fármaco que solicita, por los motivos que se expondrán.-

2) De la documentación agregada en autos, consistente en informe de su médico tratante del SMI, D.A., fs.5, historia clínica agregada en sobre manila, informe de la perito designada Dra. D.A., fs. 25/26, de la declaración testimonial de la Dra Alfonso, en la audiencia celebrada el 11 de noviembre del 2022, fs.54, que fuere registrada en el sistema audire, resulta acreditado que la actora es una paciente de más de 60 años de edad, que se atiende en el SMI, con la D.A.A., quien le diagnosticó un carcinoma de cuello uterino EII Figo, habiendo sido tratada con diferentes medicamentos y ante la progresión padecida últimamente, se le indica el tratamiento con PEMBROLIZUMAB. Dicho fármaco de alto costo fue incluido en el FTM, por Ordenanza No 173 del 2020, para otras patologías.

No han sido objeto de controversia por la parte demandada, de acuerdo a los términos de las contestaciones de la demanda y lo actuado en audiencia de precepto, la situación médico-sanitaria del actor, su diagnóstico, la gravedad de su estado de salud, así como la carencia de medios económicos de la actora para poder pagar el mismo.

El MSP, se limita a realizar una defensa formal, inclusive sostiene que cumplió con su rol e incluyo el fármaco solicitado bajo la cobertura del FNR, al incluirlo al FTM. Lo que no analiza ni puntualiza es que su inclusión fue limitada.

Por su...