Sentencia Definitiva Nº 50/2023 de Suprema Corte de Justicia, 15-03-2023

• Fecha: 15 Marzo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 50/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 15 de marzo de 2023

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-7914/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 174-187, contra la sentencia definitiva Nº 12/2023 del 24 de febrero de 2023 de fs. 158-169, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17º Turno, Dra. M.A.F.S..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva del FNR y se desestimó la pretensión respecto del MSP.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 174-187 manifestó que le agravia la desestimatoria pese a que surge de la prueba pericial diligenciada en autos que la indicación del tratamiento con el medicamento requerido en autos no merece ningún cuestionamiento, no expresándose nada al respecto en la recurrida y destacando que el hecho no fue controvertido por los demandados. La desestimatoria se funda exclusivamente en cuestiones de índole formal y consolida una situación que pone en grave riesgo la vida del actor. Destacó que el medicamento solicitado se comercializa en el país hace más de 10 años y aún no ha sido incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-.

Sostuvo que le agravia que se ampare la falta de legitimación pasiva del FNR pese a que la propia sentenciante admite expresamente la actividad administrativa del mismo en el diseño de las pautas que determinan la cobertura de fármacos. Además, debe tenerse presente lo dispuesto en los artículos 409 y 410 de la LUC que lo mandata a financiar fármacos fuera del FTM, lo que en los hechos ya hace con otros fármacos que ni siquiera están registrados. No se puede desconocer la evidencia científica así como tampoco la necesidad del medicamento en el caso concreto. Se incurre en ilegitimidad manifiesta al negarse a la paciente la única posibilidad de paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida, violentando el mandato constitucional establecido en el artículo 44 de la Carta.

Por otra parte, entiende que existió ilegitimidad manifiesta del MSP en tanto la A quo adhiere a una posición de la SCJ que ha sido superada, y mal puede considerarse que no hubo omisión cuando el fármaco hace 10 años está disponible en nuestro país sin ser incluido a la cobertura universal. El hecho de que el fármaco no se encuentre en el FTM no cesa la obligación del Estado de proteger la salud de los habitantes carentes de recursos suficientes, no pudiendo limitarse el mandato constitucional a los fármacos incluidos en el listado.

3) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR- evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 192-192 vto. manifestando que esta parte actúa dentro de su marco normativo regulatorio y no está habilitada a financiar el fármaco solicitado.

4) La parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP- no evacuó el traslado de la apelación conferido pese a estar debidamente notificado (fs. 190).

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 520/2023 del 13 de marzo de 2023 (fs. 193), se asignó esta Sala (fs. 197) y recibidos los autos en el Tribunal el 13 de marzo de 2023 (fs. 197 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó revocar la apelada exclusivamente en cuanto desestimó la demanda respecto del Ministerio de Salud Pública y confirmarla en lo demás, por los motivos que se expondrán.

II) En primer término, corresponde ingresar a los agravios vertidos por la actora respecto al acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del FNR en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM. De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 204/2022 en donde, en igual integración y tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento TAS 102, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)….”

“Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a estudio, desde que: “…De la normativa indicada resulta que el cometido del Fondo Nacional de Recursos es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (L. Nº 16.343, 17.930 y 18.211 y decretos Nº 358/1992 y 265/2006).

“En consecuencia, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (artículo 1º de la Ley Nº 16.011) en la negativa del Fondo Nacional de Recursos a...