Sentencia Definitiva Nº 55/2023 de Suprema Corte de Justicia, 28-03-2023

• Fecha: 28 Marzo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 55/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO.

Montevideo, 28 de marzo de 2023

Ministra Redactora: Dra. M.A. De Simas.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: "AA C/MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO, AMPARO", IUE 2-57638/2022; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13er. Turno, Dr. G.N..

RESULTANDO:

1º) La impugnada, a cuya relación de hechos se remite por ajustarse a lo actuado infolios, amparó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos y en su mérito, desestimó la demanda promovida en su contra. Amparó la pretensión dirigida contra el codemandado Ministerio de Salud Pública y en su mérito se lo condenó a suministrar a la Sra. AA, el medicamento NIVOLUMAB en la dosis y durante el tiempo que prescriban sus médicos tratantes, dentro del plazo de 24 horas continuas a partir de la notificación de la sentencia, sin especial condenación.

2º) Contra la referida sentencia, el Ministerio de Salud Pública a través de su representante, interpuso recurso de apelación, invocando agravios:

a) La condena versa sobre un medicamento no registrado para ninguna patología, por lo que el fallo contraviene y desconoce lo dispuesto por la legislación vigente, cuya constitucionalidad fuera recientemente confirmada por la Suprema Corte de Justicia.

No se ha configurado la “ilegitimidad manifiesta” requerida en la ley 16.011 como presupuesto del amparo, entendida ésta como una ilegalidad “clara, evidente, indiscutible, grosera".

El Ministerio de Salud Pública actuó en cumplimiento de la normativa vigente, resultando contrario a Derecho que se valore la conducta de la Cartera Ministerial como “manifiestamente ilegítima”.

b) El fallo judicial obliga a incumplir con la legislación vigente.

La actividad de registro de fármacos es llevada adelante por el Departamento de Medicamentos del MSP que tiene como objetivos regular y controlar la seguridad y eficacia de los medicamentos.

La Ley Nº 15.443 establece como competencia del MSP, la obligatoriedad del registro de medicamentos previo a que se libre a la venta o comercialización en el país.

La Ley Nº 19.355 establece en el art. 461, la prohibición legal del MSP de otorgar un fármaco cuyo uso no esté registrado, citando y transcribiendo jurisprudencia en su apoyo.

c) La decisión desaplicó las Leyes 15.443 y 19.335 sin que hubieran sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia. Si un Juzgado Letrado entiende que determinada ley es inconstitucional, debe movilizar la vía procesal pertinente que prevén los artículos 258 de la Constitución y 509 numeral 2 y 518 del CGP.

d) La decisión desconoce la importancia del registro de medicamentos, el que es un deber impuesto por el legislador, regulado en el Decreto Ley 15.443 y sus decretos reglamentarios 521/984 y 324/99.

La actividad que se describe en el art. 3 del Decreto Ley dista en demasía de constituir una “actividad burocrática”. Como surge de los artículos 5 y siguientes del Decreto 324/99, consiste en la evaluación del producto, decisión cuyo eje se centra en garantizar el bienestar de los pacientes.

Sería irresponsable que la máxima autoridad sanitaria del país avalara el tratamiento de un medicamento, sin antes someter a análisis los respectivos estudios de evidencia que presentan los laboratorios. Se necesita un análisis previo de seguridad y eficacia de los mismos.

Expresa finalmente que el Ministerio de Salud Pública no tiene por cometido dispensar medicamentos.

La Secretaría de Estado no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

No se verifica acción u omisión susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de manifiesta.

Pide en definitiva se revoque la decisión.

3º) Sustanciada la impugnación, el Fondo Nacional de Recursos a través de su representante, abogó por el mantenimiento de la decisión a su respecto, en los términos de fs. 219.

La actora por su parte, a través de su representante procesal, a la vez que evacuó el traslado conferido solicitando el mantenimiento de la sentencia, interpuso excepción de inconstitucionalidad de los artículos 7 inc. 2 y 10 de la Ley Nº 18.335, art. 51, lit. B e inciso final del art. 45 de la Ley Nº 18.211 y arts. 461 y 462 de la Ley Nº 19.355; la que fue resuelta por la Suprema Corte de Justicia por Sentencia Nº 39/2023 dictada en mayoría, que declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, inaplicables a la parte actora. Desestimó la inconstitucionalidad de los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211, 10 de la Ley Nº 18.335 y 461 y 462 de la Ley Nº 19.355.

4º) Devueltos los autos y franqueada la impugnación, se recibieron las actuaciones en la Sala el 23 de marzo pasado.

5º) E. desintegrado el Tribunal, se procedió al sorteo de rigor, recayendo la designación en las Dras. A.G.O., C.C. y M.A. De Simas, quienes conformaron la decisión.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, debidamente integrada y por el número de voluntades requerido por la ley (artículo 61 de la LOT); habrá de revocar la decisión de primera instancia, en tanto condena al Ministerio de Salud Pública, por las razones que se explicitan.

II) El caso de autos.

En la especie, La Sra. AA promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos.

Expresó: es portadora de Melanoma, tal como emerge del informe de la Dra. D.A. quien la asiste en el Hospital de Clínicas.

Consultó en febrero de 2021 por lesión en pabellón auricular derecho. Se le realizó biopsia que confirmó el diagnóstico de melanoma.

Se le realizaron diversos estudios y en control de junio de 2022 se evidenció tumoración a nivel retromandibular derecho.

En agosto de 2022 se le realizó vaciamiento ganglionar.

Ante este escenario, su médica tratante decidió que la indicación apropiada es el uso de NIVOLUMAB ADYUVANTE por un año.

En virtud de que el fármaco no se encuentra incluido en las prestaciones que proporciona el sistema de salud, es que lo solicitó por petición administrativa al MSP y al FNR.

La utilización del medicamento se ve obstaculizada por su alto costo y no se encuentra en el territorio nacional.

El fármaco tiene un precio por 100 mg de U$S 1.600.

Vive con sus padres, es estudiante y trabaja, siendo su ingreso $ 23.000. No tiene bienes de los cuales desprenderse para hacer frente a esta erogación.

Los demandados están legitimados pasivamente por formar parte del sistema de salud y ser los encargados de determinar qué medicamentos se financiarán bajo la órbita del FNR.

El Ministerio de Salud Pública está legitimado pasivamente por no cumplir con el deber constitucional establecido en el artículo 44 de la Constitución de proporcionar gratuitamente los medios de previsión y asistencia a quien no cuenta con recursos suficientes para obtenerlos, conculcando de esta manera el derecho a la protección de la salud establecido en la Constitución y en los tratados internacionales suscritos por el país.

El Fondo Nacional de Recursos participa, junto al Ministerio, de la responsabilidad de definir e instrumentar las políticas en materia de salud en los diversos niveles de atención. Sin perjuicio de las estructuras administrativas y organizativas creadas para la optimización de los recursos, lo que cierto es que estas instituciones son, trabajando en forma conjunta y coordinada, las encargadas de dar respuesta a la población ante situaciones de extrema gravedad, como la de autos.

El presente accionamiento se presenta como el único medio idóneo para evitar la lesión del derecho a la salud y a la vida.

Pide en definitiva, se condene a los demandados a suministrar el medicamento N..

Sustanciada la demanda, el Ministerio de Salud Pública, a través de su representante, negó haber incurrido en ilegitimidad manifiesta, solicitando el rechazo de la pretensión.

El Fondo Nacional de Recursos a través de su representante, opuso excepción de falta de legitimación pasiva y contestó la demanda incoada, solicitando su desestimatoria.

III) Análisis de agravios.

Cabe precisar liminarmente: no mediaron agravios respecto al amparo de la excepción de falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos, por lo que la decisión en tal aspecto adquirió firmeza.

Se ampararán en cambio, los agravios interpuestos por el Ministerio de Salud Pública.

No se dan en el caso, los requisitos necesarios para que proceda el amparo.

La acción de amparo, regulada por la Ley Nº 16.011, establece un procedimiento sumarísimo que se otorga a cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, contra todo acto, hecho u omisión de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución.

Solo procede cuando no existen otros medios jurídicos o administrativos que permitan obtener el mismo resultado perseguido o de existir, fueren claramente ineficaces para la protección del derecho, tal como dispone el artículo 2º de la norma.

Los extremos reseñados se deben dar en una relación de complementariedad.

Como expresa el Dr. L.A.V.: "…para que corresponda el amparo, deben concurrir todos ellos, en una estructura conceptual por la que no se entiende uno sin los otros (cf. aut. cit. en "La ley de Amparo").

IV) Ilegitimidad manifiesta.

Asiste razón a la impugnante al sostener que no se verificó en la especie ilegitimidad alguna en su actuación y mucho menos con los caracteres de ilegitimidad...