Sentencia Definitiva Nº 63/2022 de Suprema Corte de Justicia, 21-09-2022

• Fecha: 21 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO PENAL ORDINARIO
• Materia: DERECHO PENAL

Ministro Redactor:

A.R.O.

VISTOS

para definitiva de segunda instancia, en autos: “AA. UN DELITO DE DESACATO ESPECIALMENTE AGRAVADO” (IUE: 2-16087/2020) venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Atlántida de 1er Turno, en virtud del recurso interpuesto por la Defensa contra la Sent. 145/2021 dictada por el Dr. A.H., con intervención de la Fiscalía Letrada Departamental de Atlántida de 1er Turno, Dra. S.C..

RESULTANDO

I) La recurrida (fs. 139/149) condenó a AA como autor penalmente responsable de un delito de reiterados delitos de Violación, reiterados delitos de Atentado violento al pudor y un delito continuado de Violencia doméstica especialmente agravado por realizarse contra menor de 18 años, todos en reiteración real entre sí, a 6 años de penitenciaría. Computó la agravante genérica del abuso de las relaciones domésticas y de la cohabitación (art. 47 num. 14 CP). Respecto al delito de Violencia doméstica, la condición de persona menor de dieciocho años de la víctima. En cuanto a las atenuantes, computó la de primariedad absoluta, en vía analógica.

II) Al apelar (fs. 155/163) la Defensa privada (Dr. H.A.A., sostuvo: el origen de estos obrados es en realidad,como se expone a fojas 11, el IUE 526-177/2020, que corresponde a una situación de Violencia doméstica ante el Juzgado Letrado de Atlántida de 2do. Turno, por el cual se recibió una denuncia de BB quien desmintió la existencia de cualquier tipo de violencia pero si manifestó estar agobiada por la situación económica y solicitó el alejamiento del hogar del Sr. AA. En dicho expediente, se adujo violencia económica pero en tanto la Fiscalía se opuso a la incorporación del testimonio expedido por el Juzgado de origen a este expediente, pese a ser documento público, se permitió la exhibición y lectura del mismo por los testigos. Así la defensa lo hizo leer a la testigo I.E., quien arribó al barrio en 2011. Denunció al Sr. AA hace 2 años por maltrato animal e infantil, cuando se enteró que BB había solicitado la orden de alejamiento se acercó para “hablar” con BB porque AA “tiene que pagar por esto”. La víctima (BB) le contó que el nene le contó lo de las fotos en el baño y que lo obligaba a ver pornografía. Fue repreguntada por todas sus denuncias y así declaró que en realidad “CC” vio cómo envenenaron al perro y que el castigo con el cinto se lo contó el niño. Como ella llegó en el 2011 no conoció a la madre de BB viviendo en la casa, la conoció después, por lo cual no presenció el momento de la partida de EE (madre de BB) pero CC y BB le contaron que era prostituta en el prostíbulo de DD (padre de AA). Interrogada por la Fiscalía, dice que el 25 de mayo vio acercarse a la casa a AA, pero repreguntada por la defensa, dice que no recuerda si lo vió o si se lo contaron. Se le da entonces, el expediente de Violencia Doméstica referido al principio y se pida lea su comparecencia en S. Policial del 22 de mayo, o sea lee el resumen que realiza la funcionaria policial, a fojas 13 del IUE ya mencionado, sobre sus declaraciones en un caso que hasta ese momento no tenía ningún indicador de violencia de tipo alguno. “La Sra. DD, de profesión S. y Docente es vecina de la víctima, vive en la casa de enfrente y confirma los dichos de la misma en cuanto al INDAGADO. Ella lo ha visto en las noches parado en el padrón de la VICTIMA.” “Aclara que el vínculo que tiene el INDAGADO con la VICTIMA además de expareja, es el padrastro.” “Manifiesta la Sra. EE que cuando la madre de la VICTIMA se separó, la VICTIMA queda viviendo con su padrastro y la hermana, hija de esa unión, HH.” “La TESTIGO DEL EVENTO manifiesta que además el INDAGADO maltrata al menor en forma grave. Con violencia física, sicológica, lo amenaza con golpearlo todo el tiempo si no va para su casa a contarle que hace la madre, le pide que le saque fotos a la VICTIMA cuando se está bañando, le pide que no vaya a la casa de la vecina y muchas cosas más. También lo hace pasar hambre como castigo.” “Agrega que el padre del INDAGADO usa armas, que lo sabe por la VICTIMA y que ella tiene miedo porque la misma está sola, sin ayuda de nadie y piensa que el INDAGADO en cualquier momento la va a matar”. Esta lectura realizada por la testigo I.E. en la audiencia, más allá de los tecnicismos de como el expediente precedente pese a ser admitido como prueba trasladada no está agregado en este expediente, permite conocer el verdadero origen de estos obrados, no son hechos investigados por la policía a indicación de la Fiscalía, son la denuncia de una vecina de numerosos y graves delitos que luego en el momento de su declaración se desdice de prácticamente la totalidad de lo afirmado. La Fiscalía se ha quejado de que los testigos tienen una declaración única, en estos autos y sin dejar de compartir el precepto anterior es necesario incorporar esta declaración que consta en un expediente judicial por la misma persona y cuyo cambio de declaración deja a la Fiscalía en la orfandad testimonial y con unas pericias realizadas en función de lo denunciado y no de lo que se hubiera debido investigar previo a llevar a una persona con espina bífida a la prisión preventiva causándole un terrible perjuicio para su salud. La jurisprudencia ha seguido últimamente la opinión de la sicóloga argentina B. en su libro sobre el niño víctima de abuso y por ello con buen sentido la Fiscalía incluyó en su carpeta investigativa una pericia sicológica del menor GG, quien se decía víctima de violencia doméstica agravada. De acuerdo a la Sicóloga argentina precitada, se debe priorizar la declaración de las víctimas denunciantes pues el relato de los menores es verdadero, fresco y se le debe contextualizar tomando en cuenta que los pequeños errores se deben superar con el ejercicio de la empatía con la víctima quien ha sufrido unos momentos terribles. La pericia, desarrollada por la Perito Psiquiátrica Pediátrica Dra. II, luce a fojas 98 y concluye que el menor GG “presenta una severa perturbación de su funcionamiento psíquico, con confusión de fantasia/realidad, verdad/mentira, mundo interno/mundo externo, si mismo/los otros.” El niño tiene, siguiendo a la perito citada, un mecanismo de construcción de su pensamiento consistente en una narración superlativa de su participación en el mundo, como expresa a fojas 99, “frente a una contradicción en el relato, tiende a agregar nueva información que vuelve más inconsistente el conjunto por lo que no puede sostenerse un todo lógico”. Esta pericia si bien fue solicitada por la Fiscalía, ésta no la incluyó entre sus probanzas por lo cual la Dra. fue citada a incorporarla por esta Defensa. En audiencia, la Dra. explicó 2 episodios en los cuales queda en evidencia que el menor inventa una realidad sustitutiva: 1) su rendimiento escolar el cual en la cámara G., el niño califica de excelente o muy bueno cuando en la realidad ha perdido los 2 últimos años lectivos y es en la práctica considerado un “extra-edad” con rezago de 2 años para primaria y 2) el episodio de ingreso de su padre y su abuelo por la madrugada al lote en el cual viven con su madre. Comienza narrando también en la cámara G., que ingresaron en moto, dispararon sus escopetas y se fueron para volver en auto; cuando se le pide que describa las armas, hace los gestos de una película de acción y posteriormente en la entrevista con la sicóloga, cuando esta le pide si sabía porque se habían ido y vuelto después en auto, explicó que solamente habían llevado 2 balas y más detalles que son aún más inverosímiles. Posteriormente esta defensa probó que a su representado le es imposible por razones anatómicas y fisiológicas andar en moto y disparar armas de ese tipo. En conclusión, estamos ante un niño que inventa, por no decir miente pues simplemente sustituye la realidad por otra, este punto se considera de vital importancia en todos los enunciados realizados por el menor quien es una de las supuestas víctimas de este proceso. En su alegato final, la Defensa sostuvo que las pruebas ofrecidas por Fiscalía sobre este delito habían desaparecido y nos reafirmamos plenamente. En efecto ambos testigos de Fiscalía, EE y FF no solo no localizan al imputado dentro del padrón de la vivienda de las víctimas; sino que repreguntados se transforman en testigos de oídas, la primera repite que las víctimas le dijeron que el imputado estuvo cerca de su casa y el segundo diciendo que él no había visto nada sino escucho pasar un auto que él creía era del padre del imputado. El testimonio singular aquí era el del niño en su versión más propia de la pantalla grande, con una entrada con motos y escopetas de retro carga (o pajeras) hasta la puerta de su vivienda. De esta versión se ocupa sin duda con mayor solvencia la perito Psicóloga Forense conforme se estableció anteriormente. Si el niño fue quien relató a los testigos de la Fiscalía su versión, ésta tiene por ende un origen fantástico no basado en la realidad. El A quo concluyó que no existía la posibilidad de realizar un reproche penal por este delito tanto en su forma simple como agravada por nunca haber sido argumentado en juicio que el hecho de mudarse a las cercanías supone el desacato de la orden judicial. La defensa centró su accionar procesal en los dos hechos mencionados en la acusación fiscal: el obligar al menor a tomar fotos de su madre mientras ésta se baña y obligarlo a ver pornografía. Los argumentos y probanzas vertidos sirvieron de base para convencer a la S. que ambos sucesos eran de imposible o dudosísima existencia y por ello la Fiscalía los excluye en su alegato final y se refiere a los actos obscenos diversos a la conjunción carnal. En los casos de violación, en tanto el violador más allá de compeler a su víctima a la conjunción carnal, como paso previo a la misma existen los actos obscenos diversos a la conjunción carnal a los que también es sometida la víctima. Ahora en este caso en concreto ¿existieron estas prácticas sexuales? A diferencia de otros...