Sentencia Definitiva Nº 71/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºTº, 18-05-2022

• Fecha: 18 Mayo 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SEF 71/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.B.P..

Ministras Firmantes: Dras. M.B.P., M.A. De Simas Grimón, M.G.H.A. .

Montevideo, 18 de mayo de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro, AMPARO”. I.U.E 2-2496/2022; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia definitiva de primera instancia N° 7/2022 de fecha 9 de febrero de 2022 (fs. 360 y ss.) dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 4to. Turno, Dra. A.M.B.A. .

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 7/2022 (fs. 902 y ss.) cuya relación de antecedentes se comparte por ajustarse adecuadamente a las resultancias de obrados, se resolvió hacer lugar a la falta de legitimación pasiva del FNR y declarar amparada a la accionante y disponiendo que el MSP suministre la cobertura del medicamento RIBOCICLIB pretendido en el plazo de cinco días y durante el periodo que sea necesario según la indicación del médico tratante. Todo, sin especial condena en el grado.

2. Contra la referida sentencia, la parte codemandada MSP (a fs. 364 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) La atacada condenó al MSP a suministrar a la actora el medicamento requerido.

No se configuraron los extremos exigidos en la normativa para admitir la acción de amparo impetrada respecto de la cartera ministerial demandada.

Ello por cuanto no se actuó con ilegitimidad manifiesta.

El art. 44 de la Constitución no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentran insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el MSP a través de los mecanismos que éste haya dispuesto en leyes y decretos.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado, el que está establecido en la Constitución (especialmente, arts. 168 y 181 de la ley 9.202, el Decreto Ley 15.181; Decreto Ley 15.443; Decreto Ley 15.703; Ley 17.930; Ley 18.211, especialmente en sus artículos 1, 4, 7, 10 y 45.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo nros. 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

b) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

c) No existió la nota de manifiesta ilegitimidad que exige la norma de Amparo.

Impetra la revocatoria de la impugnada.

3. A fs. 373 y ss., la actora evacuó el traslado conferido abogando por la confirmatoria e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 inciso 2 de la ley 18.335, artículo 10 de la ley 18.335 y artículo 51 literal B y el inciso final del art. 45 de la ley 18.211, la que fue resuelta por Sentencia N° 218 de 17/03/2022, declarando inconstitucionales e inaplicables a la actora los artículos 7 inciso 2 de la ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la ley 18.211, desestimando lo demás (fs. 389 y ss.).

4. A fs. 384 y ss. Evacuó el FNR el traslado de la apelación, abogando por la confirmatoria de la impugnada a su respecto.

5. Franqueado el recurso, se recibieron las actuaciones en la Sala el día 12 de mayo pasado, disponiéndose su estudio en acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011, acordándose el dictado del presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

1. La Sala, con el número de voluntades requerido en la ley (artículo 61 de la LOT), habrá de confirmar la decisión de primera instancia, por los fundamentos que se expondrán.

2. El caso de autos.

En el caso, a fs. 86 y ss., la actora de 44 años al momento de la demanda impetrada promovió acción de amparo contra el MSP y el FNR en mérito a que es portadora de cáncer de mama metastásico, tal como emerge del informe del especialista que le trata en la AMSJ y de la historia clínica agregada.

Fue diagnosticada en febrero de 2017.

En ese momento recibió tratamiento con mastectomía radical.

Luego recibió quimioterapia adyuvante en base a ADRIAMICINA-CICLOFOSFAMIDA con TAXANOS y RADIOTERAPIA ADYUVANTE.

En diciembre de 2017 comenzó con HORMONOTERAPIA ADYUVANTE en base a TAMOXIFENO.

En octubre de 2021 comenzó con dolores generalizados.

Fue estudiada y se constató secundarismo óseo.

Inició ANASTRAZOLE en enero de 2021.

Actualmente se le planteó adicionar RIBOCICLIB.

En virtud de la derogación de la ordenanza N° 692/2016 y el trámite especial que contenía ante el MSP se vio obligada a presentar ante dicha institución petición simple al amparo del art. 318 de la Constitución. Asimismo, presentó petición ante el FNR.

Lamentablemente no se encuentra en condiciones económicas de costear el medicamento en forma privada. Es auxiliar de servicio en la Asociación Médica de San José y percibe la suma mensual de $ 19.846.

Vive con su esposo, quien trabaja en MARFRIG y percibe la suma de $ 50.384.

No tiene bienes ni ahorros de los que desprenderse para afrontar el costo del fármaco.

El medicamento tiene un costo mensual aproximado de USD 6.800 ($ 299.200 mensuales aproximadamente).

Tanto el MSP como el FNR que mantiene autonomía administrativa a efectos de lo dispuesto en la ley 16.343 están legitimados pasivamente en el presente accionamiento por formar parte del sistema de salud y ser los encargados de determinar qué medicamentos se financiarán bajo la órbita del FNR.

El FNR está integrado por el aporte de todos los ciudadanos amparados al SNIS, incluyendo el aporte de la actora, quien dentro de sus impuestos aporta para la financiación del FNR.

El sistema debería de cubrir el fármaco requerido por la actora, ya que está disponible y registrado ante el MSP, máxime cuando la accionante ha cumplido con sus aportes al sistema así como todos los amparados al mismo.

En caso contrario se estaría vulnerando el principio de igualdad constitucionalmente consagrado y reiterado en el art. 2 de la Ley N° 18.335.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 2 del art. 44 de la Constitución y en una interpretación del mismo que se compadezca con el principio Pro Homine, el Estado no puede desconocer la norma superior, donde no es posible legislar limitando lo allí consagrado. En caso de que así fuera, corresponde declarar su inaplicabilidad al caso concreto.

Se consagra en dicha norma la protección irrestricta del derecho a la salud de todos los habitantes de la República y el correlativo deber del Estado respecto a los indigentes y carentes de recursos suficientes.

Esta protección impide que el Estado a través de sus políticas restrinja u obstaculice el acceso a los medicamentos que los especialistas prescriben en cada caso concreto.

Es la conducta de los codemandados la que ineludiblemente hace que situaciones como la de autos deban ser judicializadas para obtener un resultado favorable, determinando, por su conducta manifiestamente ilegítima, la utilización de recursos humanos y materiales del Poder Judicial, siendo éste indispensable para evitar la lesión de los derechos fundamentales de los pacientes.

El Derecho que le asiste se encuentra consagrado al más alto nivel normativo, tanto nacional como internacional, sin posibilidad de restricción alguna y cuyo sujeto pasivo, no cabe dudas, son los demandados, lo que se traduce en la obligación de suministrarle el medicamento RIBOCICLIB, atendiendo a su necesidad vital.

Se conculca el derecho a la protección de la vida, la salud y la dignidad humana protegidos por los artículos 7, 8, 44 y 72 de la Constitución Nacional y por normas de fuente internacional ratificados por el Estado.

El medicamento pretendido es el indicado por sus médicos tratantes, es el recomendado por la literatura médica nacional e internacional y es el que viene siendo utilizado de manera exitosa tanto a nivel nacional e internacional para casos como el que nos convoca.

El MSP está legitimado pasivamente por no cumplir con el deber constitucional establecido por el art. 44 de la Constitución de proporcionar gratuitamente los medios de previsión y asistencia a quien no cuenta con recursos suficientes para obtenerlos, conculcando de esta manera el derecho a la protección de...