Sentencia Definitiva Nº 75/2024 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 21-03-2024

• Fecha: 21 Marzo 2024
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 75/2024

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 21 de marzo del 2024

Ministro redactor Dr. Á.M.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-124681/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos a fs. 169-173 y la parte actora a fs. 178-181 vto., contra la sentencia definitiva Nº 129/2023 del 20 de diciembre de 2023 de fs. 160-165, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno, Dr. F.T..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó en su totalidad la demanda promovida con el Estado-Ministerio de Salud Pública. Se acogió la demanda formulada contra el Fondo Nacional de Recursos y, en su mérito, se condenó al mismo a proporcionar-suministrar a la parte actora la cobertura del medicamento TOCILIZUMAB en el plazo de 24 horas, a través de los procedimientos y los canales administrativos que correspondan. Costas y costos por el orden causado.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos, quien en escrito de fs. 169-173 manifestó que le agravia la condena en tanto recae en virtud de una errónea interpretación de la prueba por parte de la Sede. El fármaco solicitado no ha sido incorporado al Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) para el tratamiento de la patología del actor (aunque sí para otras, como se dirá), por lo que el dicente carece de legitimación pasiva. El fármaco en cuestión está incluido en el FTM bajo cobertura financiera del FNR para otras patologías como artrítis idiopática juvenil, artritis rematoidea y COVID 19.

Sostuvo que el FNR es una persona jurídica de derecho público no estatal que se rige por el principio de especialidad y no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido y, para hacerlo, debe cumplir con los requisitos que establece la normativa. Cubrir este medicamento implica que el FNR se aparte de su marco regulatorio, no teniendo potestades para asignar fondos específicos a casos particulares.

Agrega que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 409 de la Ley Nº 19.889 en tanto no sólo que no era aplicable sino que además ha sido derogado por lo dispuesto en los artículos 682 a 684 de la Ley Nº 19.924.

Concluyó que no existió ilegitimidad manifiesta en el accionar del FNR en la negativa de la solicitud del tratamiento ya que no se determina qué normativa ha violentado el dicente. Conforme a la Constitución (artículos 7 y 44) el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas para garantizar el derecho a la salud, pero el FNR no integra el Estado y sólo se encarga de financiar.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 178-181 vto. manifestó como agravio eventual que le agravia que se haya desestimado la pretensión respecto del Ministerio de Salud, quien, a contrario de lo dicho por el A quo, sí tiene legitimación en autos en virtud de ser el encargado de instrumentar las políticas en materia de salud y ser el destinatario primario de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución.

Además, por Ordenanza Ministerial Nº 878 de diciembre de 2015 se incluyó el fármaco TOCILIZUMAB en el FTM para artritis reumatoide, configurándose la violación al principio de igualdad por haber sido restringido solo para algunos casos pese a ser responsabilidad de la codemandada la protección de la salud del actor.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 186-193 interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará en el numeral 6.

Manifestó que por Ordenanza Ministerial Nº 878 de diciembre de 2015 se incluyó el fármaco TOCILIZUMAB en el FTM para artritis reumatoide, lo que implica que el FNR está legitimado pasivamente y viola el principio de igualdad. El FNR es una institución creada con carácter de persona pública no estatal que brinda cobertura financiera a medicamentos de alto costo, como persona pública ha sido creada en cumplimiento del mandato constitucional para hacer una efectiva salvaguarda del derecho a la salud.

5) La parte codemandada Ministerio de Salud evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 196-201 vto. manifestando

6) Por Sentencia Nº 48/2024 del 8 de febrero de 2024 (fs. 205), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

7) Franqueada la alzada por Decreto Nº 695/2024 del 18 de marzo de 2024 (fs. 214), se asignó esta Sala (fs. 215) y recibidos los autos en el Tribunal el 19 de marzo de 2024 (fs. 215 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, resolvió revocar la recurrida en cuanto acoge la demanda respecto al Fondo Nacional de Recursos, declarando la falta de legitimación pasiva y desestimándose la acción a su respecto; y, en su lugar, condenar al Ministerio de Salud en la forma qe se dirá, conforme los fundamentos que se expondrán.

II) La Sala entiende que corresponde hacer lugar a los agravios esgrimidos por el Fondo Nacional de Recursos, y en tal sentido se reitera el criterio expuesto en su constante jurisprudencia al entender que el Fondo Nacional de Recursos carece de legitimación en accionamientos como el de autos en los que se solicita un medicamento incluido en el FTM para otra patología, diferente a la del actor, como es el caso del fármaco TOCILIZUMAB solicitado en estos autos. Se destaca que el mismo fue incluido por Ordenanza Ministerial del Ministerio de Salud Nº 878 del 4 de diciembre de 2015 para el tratamiento de artritis reumatoidea en adultos y tratamiento de la artritis idiopática juvenil, siendo que el actor padece síndrome autoinflamatorio.

En este sentido, se reiteran los fundamentos vertidos en Sentencia Nº 254/2023 de esta Sala en la que, tratando un caso análogo al presente de un fármaco incluido en el FTM pero para otra patología, se expresó: “son trasladables al caso los fundamentos vertidos en Sentencia N° 188/2021, en donde tratándose un caso análogo de solicitud de los mismos dos medicamentos solicitados en estas actuaciones, la Sala, respecto a la falta de legitimación pasiva del FNR, expresó: “La Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del FNR en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el Anexo III del FTM o incluidos para una patología diversa a la del amparista.-

Al respecto, son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018:

“Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012:

“El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras,...