Sentencia Definitiva Nº 76/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºTº, 23-05-2022

• Fecha: 23 Mayo 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SEF 76/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno.

Ministra redactora: M.B.P..

Ministras firmantes: M.B.P., M.G.H., M.A. De Simas Grimón.

Montevideo, 23 de mayo de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO- AMPARO”- I.U.E 2-1302/2022; venidos a conocimiento de la Sala en mérito del recurso de apelación interpuesto por el MSP, contra la sentencia definitiva N° 4/2022 de fecha 31 de enero de 2022 (fojas 156 y ss.) dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 4º Turno, Dra. A.M.B..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 4/2022 (fojas 156 y ss.) se resolvió: a) amparar la excepción de falta de legitimación pasiva del FNR; b) condenar al MSP a proporcionar al actor el medicamento denominado CABOZANTINIB conforme las indicaciones de su médico tratante y durante el tiempo que sea necesario, dentro de un plazo de cinco días y sin dilaciones. Todo, sin especial condena en el grado.

2. Contra la referida sentencia, la parte codemandada MSP (a fojas 160 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) La atacada condenó al MSP a suministrar a la actora el medicamento requerido.

No se configuraron los extremos exigidos en la normativa para admitir la acción de amparo impetrada respecto de la cartera ministerial demandada. Ello por cuanto no se actuó con ilegitimidad manifiesta.

En toda instancia su representada actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa. Por ello, no puede catalogarse como manifiestamente ilegítimo u omisivo su accionar, como se adujo en la impugnada.

No se está ante una actividad administrativa manifiestamente ilegítima que justifique y habilite el estudio y análisis de una acción como la que se tramita, en tanto se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la normativa a la Secretaría Ministerial.

Se consideró que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por la accionante, cuando lo que consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

b) El art. 7 de la Ley N° 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia. No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

c) Se ha garantizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”, ya que se han establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral que se encuentran totalmente reglados, en respuesta a los intereses sociales de toda la población.

Se desconoció y desatendió por la impugnada el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado, el que está establecido en la Constitución (especialmente, arts. 168 y 181 de la Ley N° 9.202, el Decreto Ley N° 15.181; Decreto Ley N° 15.443; Decreto Ley N° 15.703; Ley N° 17.930; Ley N° 18.211, especialmente en sus artículos 1, 4, 7, 10 y 45.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo N° 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

d) La Secretaría de Estado ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y la normativa que regula su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos.

No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

e) Se desconoció el principio de separación de poderes.

f) Al momento de evaluar un medicamento para el tratamiento de una enfermedad, se considera que los resultados de los ensayos clínicos resulten concluyentes o no, esto es, exclusivamente en base a la calidad de evidencia científica que arrojen estos resultandos. El D.M., testigo propuesto por la parte actora, manifestó en su declaración que tiene experiencia con el uso del medicamento que está prescribiendo por haberlo usado, que hay otra alternativa, el uso de EVEROLIMUS, pero con menores resultados. Se trata de un paciente que ya progresó con una primera línea, y se trata de darle una mejor calidad de vida, por ser un paciente complejo. Se reconoce que se trata de un medicamento de reciente registro y cuando se le interrogó por estudios, sabía que los había, los describió y mencionó que este medicamento está indicado como número uno en las Guías Internacionales. No fue correcto lo indicado por la A Quo en cuanto a que el MSP debe dar otra opción: no está dentro de sus cometidos el estudio de casos individuales, sino dar a la población un mínimo de asistencia. Tampoco se comparte de que se trata de un mero actuar burocrático, por cuanto el MSP tiene normativa que cumplir, dentro de la cual no está estudiar casos individuales.

g) Se obliga al MSP a incumplir con la normativa vigente en materia de medicamentos.

h) Se desaplicaron las Leyes N° 15.443 y N° 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

Si un Juzgado Letrado entiende que determinada ley es inconstitucional, debe movilizar la vía procesal pertinente, que prevén los artículos 258 de la Carta y 509 numeral 2 y 518 del CGP. Ello no ocurrió en obrados.

Solicita en definitiva, que se revoque la recurrida y desestime la demanda en todos sus términos, en subsidio de no ser así que se revoque el plazo de condena, teniendo en cuenta el agravio que se ocasiona.

3. A fojas 173 y ss. , el actor evacuó el traslado conferido abogando por la confirmatoria de la impugnada respecto del MSP e interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 45 de la Ley N° 18.211 y del inciso 2 del art. 7 de la Ley N°18.335, la que fue resuelta por Sentencia N° 201 de la SCJ de fecha 15 de marzo de 2022 (fojas 187 y ss.), declarando inconstitucionales e inaplicables dichas normativas a la parte actora. Asimismo por su parte el FNR no evacuó el traslado de la apelación.

4. Devueltos los autos a la Sede de origen, se franqueó el recurso de apelación interpuesto (fojas 196). Fue recibido el presente el 18 de mayo de 2022 (fojas 197 vta.). Las actuaciones se estudiaron en Acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011, procediéndose al dictado del presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

1. La Sala, con el número de voluntades requerido en la Ley (artículo 61 de la LOT), habrá de confirmar la decisión en recurso, sin especial condena en el grado por las razones que se explicitan.

2. El caso de autos.

En el caso, a fojas 111 y ss., el actor (de 58 años al momento de la acción incoada) promovió acción de amparo contra el MSP y el FNR en mérito a que es portador de un tumor renal izquierdo metastásico de 20 cms con invasión de la vena renal y trombo de la vena cava, diagnosticado en el mes de junio de 2021. Se comprobaron en aquel momento múltiples lesiones metastásicas hepáticas y pulmonares. Todo ello emerge del informe de su médico tratante y de la historia clínica que adjunta.

El diagnóstico fue confirmado a través de diversos estudios: Tomografía de tórax, Abdómen y Pelvis (25/05/2021), Tomografía de Cráneo (12/07/2021) y Centellograma Óseo (13/07/2021).

Como consecuencia de dicho diagnóstico se discutió su caso en el comité de tumores del Sanatorio Mautone, resolviendo en ese momento la realización de tratamiento en base a PEMBROLIZUMAB + AXITINIB con criterio sistémico paliativo, en virtud de la importante carga tumoral, la extensión lesional y la imposibilidad de realizar nefrectomía y la irresecabilidad del tumor.

Completó cinco ciclos con ambos fármacos, con la salvedad de que en el tercer ciclo no le fue suministrado el AXITINIB por intolerancia a dicho medicamento.

Completados los cinco ciclos se le realizó Tomografía Computada, la que comprobó progresión lesional. En virtud de ello su médico tratante, en consonancia con el Comité de Tumores del Mautone, resolvió rotar a tratamiento en base CABOZANTINIB.

Los profesionales le indicaron dicho tratamiento con el fármaco mencionado como la única opción posible en el estadio actual de la enfermedad y potencialmente beneficiosa.

Dicho fármaco es considerado por la bibliografía científica nacional e internacional como una opción de segunda y tercera línea para el tratamiento de cáncer de riñón avanzado y ha sido avalado por las instituciones oncológicas más prestigiosas.

En virtud de no encontrarse el fármaco en cuestión dentro del Catálogo de Prestaciones de los Prestadores (PIAS) ni en el FTM para su...