Sentencia Definitiva Nº 79/2023 de Suprema Corte de Justicia, 09-05-2023

• Fecha: 09 Mayo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 79/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 9 de mayo de 2023

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-26583/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 158-162, contra la sentencia definitiva Nº 26/2023 del 14 de abril de 2023 de fs. 151-157, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno, Dr. A.R.M..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar al accionamiento de autos, y en su mérito, se condenó in solidum al MSP y al FNR, a proporcionar al actor el medicamento SORAFENIB; según lo requiera el equipo médico tratante por el tiempo que éste determine, todo en un plazo no mayor a 24 horas a partir del antedicho requerimiento, y bajo apercibimiento de aplicación de astreintes, sin especial condenación en el grado.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública, quien en escrito de fs. 158-162 manifestó que le agravia la condena en tanto no hay una correcta valoración de la prueba ya que se trata de un opus genérico aplicable a cualquier acción de amparo. Sostuvo que en autos el dicente interpuso excepción de falta de legitimación pasiva por el reclamo del fármaco SORAFENIB en tanto fue incorporado al FTM, por lo que debe confirmarse la recurrida en tanto claramente se ha encargado el financiamiento al FNR.

Sostiene que el Estado ha cumplido con sus cometidos legales y constitucionales, se ha creado el SNIS y los diversos programas y políticas de salud pública. En dicho arco, se atribuyó al MSP la potestad para indicar las prestaciones médicas que el FNR debe proporcionar. Así, se ha dado pleno cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 166-169 manifestando que el apelante ha violado el principio de igualdad en tanto ha quedado probado que el MSP no solamente ha dado trámite a peticiones administrativas, sino que ha autorizado el tratamiento en forma directa por trámite abreviado cuando aún no había incorporado el fármaco al FTM. En tal sentido, se configura ilegitimidad manifiesta con la flagrante violación a lo consagrado en el artículo 8 de la Constitución.

Sostuvo que el solo apartamiento de la norma constitucional denota la ilegitimidad manifiesta requerida, pero además, el artículo 44 de la Carta consagra la protección irrestricta del derecho a la salud de todos los habitantes de la República, y el correlativo deber del Estado respecto de las personas carentes de recursos. Agrega que el MSP revocó infundadamente el procedimiento administrativo abreviado para solicitar la cobertura de fármacos, y el SORAFENIB, pese a estar incorporado en el FTM, no es suministrado.

4) Franqueada la alzada por Decreto Nº 935/2023 del 2 de mayo de 2023 (fs. 171), se asignó esta Sala (fs. 172) y recibidos los autos en el Tribunal el 4 de mayo de 2023 a las 13:23 horas (fs. 172 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, habrá de confirmar la recurrida, por los fundamentos que se exponen a continuación.

II) El caso versa sobre un paciente de 69 años, portador de hepatocarcinoma, quien se atiende en CASMU con la Médico Oncóloga Dra. BB. Ante su estado clínico recibió la indicación de SORAFENIB, fármaco de alto costo al que no tiene posibilidades económicas de acceder y que no le es proporcionado pese a estar incluido en el FTM.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento SORAFENIB en el FTM para el específico estadío de la enfermedad del actor, sino que se lo suministre a él particularmente, y eso es lo que dispuso la recurrida y corresponde confirmar.

III) La Sala estima que no son de recibo los agravios vertidos por el MSP; reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos incluidos en el FTM para otra patología u otro estadío de la enfermedad del accionante, como es el caso de autos.

Así, son completamente trasladables los argumentos vertidos en Sentencia N° 70/2023 en donde, tratándose de un caso análogo, la Sala, en igual integración, expuso: “en reciente Sentencia de esta Sala N° 16/2021 del 23 de marzo de 2021, se expuso que: “en sentencia Nº 26/2020 se sostuvo, citando la Nº 83/2017 que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que: “En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que, por lógica, no son viables en la vía legislativa y sí en la reglamentaria.

“No obstante, la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución.

“El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerárselo, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible.

“Es de señalar que la...