Sentencia Definitiva Nº 83/2022 de Suprema Corte de Justicia, 13-10-2022

• Fecha: 13 Octubre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “AAA c/ Ministerio de Salud Pública y otro –Acción de amparo-” I.U.E. 2-53830/2022:

RESULTANDO:

I. A fojas 307 y ss comparece AAA, iniciando acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos.-

II. En síntesis expresa la accionante que fue diagnosticada con un cáncer de riñón a células claras. Se inició tratamiento diversos fármacos, debutando con un secundarismo pulmonar múltiple, constatándose actualmente progresión, siendo necesario rotar la medicación, habiéndosele indicado el medicamento NIVOLUMAB, como único tratamiento para su situación que le permitiría mejorar su enfermedad. Se apoya en la omisión en el cumplimiento de su deber del MSP por la ausencia de registro. R. jurisprudencia que admite el amparo, pese a no estar registrado en el país. Tiene carencia de medios económicos para solventar el tratamiento. La negativa de financiar el tratamiento, conforma un acto manifiestamente ilegítimo que vulnera su derecho a la salud y vida.-

III. Por auto 2505/22 se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. La parte demandada MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA alega la improcedencia de la acción de amparo, ya que ha cumplido cabalmente con lo preceptuado en la Constitución de la República, Leyes y Decretos, que regulan su funcionamiento. El Ministerio no tiene competencia, ni obligación de suministrar directamente medicamentos a la población, ni ha sido omisa en la actualización del FTM. El medicamento no está registrado en el país, por lo que de otorgarlo se incumpliría la legislación vigente en materia de medicamentos. No hay ningún acto, hecho u omisión de su parte. La Ley No. 19.355 tiene prohibición legal de otorgar un fármaco cuyo uso no está registrado. No hay actuación ilegítima, sino dentro de sus competencias. A su turno, el FONDO NACIONAL DE RECURSOS, sostuvo que su conducta es ajustada a derecho adecuándose a los principios que regulan la cobertura financiera de medicamentos. El tratamiento con el fármaco solicitado no está incluido en el FTM, por lo que no hay ilegitimidad manifiesta ya que, al ser persona jurídica, sus facultades están expresamente determinadas en la Ley, siendo que sólo puede financiar la cobertura de medicamentos incorporados en el FTM y para la patología que se consideró adecuada, por lo que habría falta de legitimación pasiva. Incluso el medicamento siquiera está registrado en el país.-

IV. Habiéndose fijado el objeto del proceso y la prueba, se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios y se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos por la complejidad de la causa litigandi, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).-

CONSIDERANDO:

1- Que a juicio de este sentenciante corresponde, y así se dispondrá, desestimar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.-

2- El amparo es un medio procesal que tiene por objeto velar por el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales (ESCOBAR FORNOS, I. El amparo, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1990, pág. 35). En rigor, se trata de evitar la consumación irreparable del acto reclamado objeto esencial de la acción de amparo, que consiste en la restitución del quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada (FERRER MAC-GREGOR, E. La Acción Constitucional de A. en México y España 2ª edición P., México, 2000, pág. 388).-

3- Como es natural, corresponde examinar la admisibilidad jurídica del proceso de amparo en los obrados. Siguiendo mayoritariamente las consideraciones que acertadamente estableciera VIERA, sucintamente se dirá que el accionamiento no procede en virtud de no reunirse todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos por la disposición legal.-

4- Al respecto, el acto procesal impetrado, no supera el control de fundabilidad, esto es la valoración del fundamento de la pretensión por lo que se dirá. En efecto, el elemento más relevante del amparo, es la existencia de una ilegitimidad manifiesta en la conducta del agente, la que debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera, lo que prácticamente se probará de inmediato “in continenti” (VIERA, L.A.L. de amparo, Ediciones Idea, Montevideo, 1993, pág 17), extremo no cumplido dado que el medicamento NIVOLUMAB no está registrado en nuestro país.-

5- Antes que nada, considero que está acreditada la necesidad imperiosa de la actora en el suministro de la medicación peticionada, conforme lo informado por el Dr. RAGGIO (fojas 296), su declaración como testigo (Pista 2 audiencia del 11 de octubre de 2022), así como no contradicción a la indicación médica por parte de los co-demandados.-

6- La quaestio facti sometida a decisión, puede encasillarse en el concepto de hard case (HART, H.L.A. El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, págs. 91 y 164), ya que el derecho a la salud de la actora, encuentra la muralla de la ausencia de habilitación para otorgar la medicina. La falta actual de registro del medicamento, es una barrera que imposibilita a los prestadores directos de salud a financiar su costo y entrega, caso contrario, estarían sujetos a sanciones por parte del MSP.-

7- Con meridiana claridad C.M., enseña que la salud debe ser considerada como un derecho humano inherente a su personalidad, en cuyo caso el derecho a la salud supone un sujeto titular de la obligación correlativa, que puede ser el Estado u otro sujeto (C.M., H.D. constitucional y administrativo, La Ley, Montevideo, 2010, pág. 875).-

8- Como hemos dicho, el punto medular para resolver la litis, estriba en considerar, si existe un derecho subjetivo de la actora frente al Estado en sentido amplio.-

9- No es una novedad que el derecho a la salud es un derecho fundamental de segunda generación. Así lo establece la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en sus arts. I, VII, XVI y, en especial, el art. X1 al establecer que "toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad". Por su lado, Declaración Universal de los Derechos de los Derechos Humanos de las Naciones Unidad de 10 de diciembre de 1948 en su artículo 25 num. 1 se reconoce el derecho a la salud en los siguientes términos “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Igualmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra el derecho a la salud a través del reconocimiento del derecho que tiene toda persona para que se respete su vida (art. 4°). Lo mismo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere al derecho a la vida en sus arts. 9°, 10, 11 y 12. Éste último establece que los Estados "reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental".-

10 Actualmente en razón de la orientación que los derechos fundamentales tienen hacia la protección del individuo (S. des Einzelwesen), debe partirse de la base de que los derechos fundamentales representan derechos subjetivos (subjektive R., extremo que determina su efectiva obtención (Durchsetzbarkeit) a través del mandamiento de optimización (Optimierungsgebots) (BOROWSKI, M.G. als Prinzipien 2º Auflage, Nomos, Baden-Baden, 2007, págs. 299 y 300).-

11- Desde otra perspectiva, se sostiene que la obligación positiva del Estado de prestar asistencia médica en base al principio de Solidaridad Social, más que un derecho subjetivo del ciudadano hay un deber objetivo del Estado de organizar los servicios públicos para su cumplimiento (DUGUIT, L.T. de droit constitutionnel. Tome 3 2e éd La théorie générale de l´état Fontemoing, Paris, 1923, § 95 págs. 630 y 632).-

12- Más aún, de estas consideraciones se intuye que los derechos fundamentales cumplen una función de...