Sentencia Definitiva Nº 97/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 17-05-2023

• Fecha: 17 Mayo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 97/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 17 de mayo de 2023

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-71427/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Fondo Nacional de Recursos a fs. 164/167 v. y Ministerio de Salud a fs. 170/174, contra la sentencia definitiva Nº 116/2022 del 15 de diciembre de 2022 de fs. 157-163, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno, Dr. A.R.M..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar al accionamiento de autos, y en su mérito, se condenó in solidum al MS y FNR a proporcionar a la actora el medicamento DARATUMUMAB, según lo requiera el equipo médico tratante y por el tiempo que éste lo determine, todo en un plazo no mayor a 24 horas a partir del antedicho requerimiento y bajo apercibimiento de aplicación de astreintes.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Fondo Nacional de Recursos – FNR -, quien en escrito de fs.

164/167 v. manifestó que le agravia la condena en tanto la ley Nº 19.889 no es procedente porque el plexo normativo no ha sido modificado y porque debe tenerse presente que las normas dispuestas en dicho cuerpo normativo fueron derogadas por la Ley Nº 19.924.

Sostuvo que los medicamentos, para ser cubiertos por el FNR, deben estar incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos – FTM -, para la patología del solicitante; lo que no es el caso en tanto el DARATUMUMAB no ha sido incorporado por el MS al FTM.

Agregó que no existe ilegitimidad manifiesta en el accionar del FNR, quien ha cumplido con la legislación y reglamentación vigentes.

3. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud, quien en escrito de fs. 164/167 v. manifestó que le agravia la condena en tanto no se han configurado los extremos exigidos por la ley para la admisión de la acción de amparo impetrada. El MS cumplió con toda la normativa vigente, no configurándose un accionar ilegítimo. Sostuvo que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos.

Sostuvo que el artículo 7 inciso 2 de la ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos autorizados por el MS e incluidos en el FTM. El A quo desconoce y desatiende el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud.

4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 180/194 v. interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Manifestó que la apelación no cumple con el deber de fundamentar el recurso en tanto son transcripciones de sentencias y reiteraciones de fundamentos ya vertidos. Agrega que, sin perjuicio, se configura la ilegitimidad manifiesta en tanto el fármaco requerido está registrado en el país y el demandado apelante se niega a incluirlo en el FTM. El solo apartamiento de la norma constitucional denota ilegitimidad manifiesta requerida en autos.

Por otra parte, tampoco son de recibo los agravios del FNR en tanto es una institución creada con carácter de persona pública no estatal que brinda cobertura financiera a medicamentos de alto costo para población residente del país y usuaria del SNIS. Debe salvaguardar el acceso a la salud y derecho a la vida.

5. Por Sentencia Nº 84/2023 del 2 de marzo de 2023 (fs. 199/200), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

6. Franqueada la alzada por decreto Nº 1074/2023 del 10 de mayo de 2023 (fs. 208), se asignó esta Sala (fs. 209) y recibidos los autos en el Tribunal el 12 de mayo de 2023 (fs. 209 v.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, acordó recibir el agravio impetrado por el Fondo Nacional de Recursos y revocar la atacada en cuanto se lo condena y, en su lugar, declarar su falta de legitimación pasiva desestimando la demanda a su respecto; confirmándola en la demás, conforme los fundamentos que se expondrán.

II. En primer término, la Sala estima que son de recibo los agravios esgrimidos por el FNR. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM. Así, en Sentencia Nº 14/2023, tratando un caso análogo de solicitud de DARATUMUMAB, en fundamentos que la Sala entiende totalmente trasladables al caso de autos, se expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que...